MarIus

4.4.1 Personelle krav

Havbunnsmineralloven § 4-1 første ledd første punktum fastsetter at «Kongen kan på nærmere bestemte vilkår tildele utvinningstillatelser». Med «Kongen» refereres det til regjeringen.(1) Se Grunnloven §§ 3, 12 og 28, som viser at «Kongen» i lovgivning ofte refererer til regjeringen som utøver av den utøvende makt. At kompetansen er plassert hos regjeringen innebærer at beslutningene fattes på et høyere politisk nivå, noe som gir bredere legitimitet og en helhetlig vurdering av nasjonale interesser og prioriteringer. Dette er i tråd med demokratiske prinsipper, ettersom den overordnede myndigheten reflekterer et bredt politisk mandat og sikrer ansvarlighet og åpenhet i beslutningsprosessen. Inndelingen understreker mineralutvinningens strategiske og samfunnspolitiske betydning, og bidrar til at viktige beslutninger om ressursforvaltning tas med hensyn til både økonomiske, miljømessige og samfunnsmessige faktorer. Forarbeidene viser at den personelle kompetansen kan delegeres til et departement eller direktorat.(2) Prop.106 L (2017–2018), se merknad til § 4-1.

Dersom utvinningstillatelsen vurderes som en sak «av viktighet» etter Grunnloven § 28, skal den endelige beslutningen fattes av Kongen i statsråd. Regjeringen har ansvaret for denne vurderingen. Ordlyden indikerer at det skal mye til før kriteriet er oppfylt, noe som samsvarer med praksis, der regjeringen har et bredt skjønn i vurderingen av om en tillatelse krever statsrådsbehandling.(3) Holmøyvik (2021) Grunnloven § 28 note 3. Ordningen etablerer et fleksibelt system, der utvinningsprosjekter med potensielt omfattende konsekvenser behandles på det øverste nivået, mens mindre prosjekter kan gjennomføres mer effektivt på lavere nivåer i forvaltningshierarkiet.

Spørsmålet om hvilket forvaltningsnivå som behandler et utvinningsprosjekt, er særlig viktig når tiltaket kan ha miljøvirkninger som er relevante for Grunnloven § 112. Bestemmelsen pålegger staten både prosessuelle og materielle forpliktelser, noe som innebærer at miljøhensyn må ivaretas både i saksbehandlingen og i beslutningene.(4) Grunnloven § 112 tredje ledd, jf. første og andre ledd. Se også HR-2020-2472-P om statens plikter etter bestemmelsen. Regjeringens skjønnsmessige kompetanse i vurderingen av om en utvinningstillatelse krever statsrådsbehandling gir rom for tilpasning, men kan også utfordre hensynene til likebehandling og forutsigbarhet. Uten klare kriterier er det en risiko for at saker med sammenlignbare miljøvirkninger behandles ulikt, noe som kan svekke rettssikkerheten og skape uforutsigbarhet for både industri og borgere. I miljøsaker kan inkonsekvent praksis føre til at prosjekter med potensielt alvorlige miljøkonsekvenser ikke får tilstrekkelig vurdering på høyere nivå, noe som kan utfordre statens plikt etter Grunnloven § 112 til å beskytte miljøet og sikre bærekraftig ressursforvaltning.

Se nærmere om statens plikt til å nekte godkjenning av utvinningsplaner i kap. 5 pkt. 5.3.2 nedenfor.

4.4.2 Forvaltningens skjønn i tildelingsprosessen

Havbunnsmineralloven § 4-1 første ledd fastslår at myndighetene «kan» tildele utvinningstillatelse. Denne formuleringen indikerer at myndighetene ikke er forpliktet til å gi tillatelse, og at de fritt kan nekte tildeling, uavhengig av årsak og hvor langt partene har kommet i prosessen. Dette «kan»-skjønnet omtales ofte som et fritt skjønn, forvaltningsskjønn eller diskresjonært skjønn.

Med forvaltningsskjønn menes at forvaltningen kan foreta vurderinger og overveielser «uten å være bundet av objektive kriterier».(5) Graver og Tøssebro (2024) s. 187. Dette innebærer at det ikke finnes forhåndsbestemte, faste regler som entydig avgjør utfallet, men at myndighetene har rom for å vektlegge ulike hensyn. Skjønnsutøvelsen gir forvaltningen frihet til å vurdere argumentene for og imot et vedtak før det treffes, og gir dermed en viss handlefrihet til å tilpasse beslutninger etter skiftende politiske prioriteringer. Forvaltningens skjønnsmessige kompetanse bygger på maktfordelingsprinsippet, som forutsetter en oppgavefordeling mellom statsmaktene. Ifølge Graver og Tøssebro utgjør forvaltningens fullmakter «en naturlig og nødvendig del» av dette styringssystemet.(6) Samme sted.

Selv om myndighetene etter havbunnsmineralloven har et skjønn ved tildeling av utvinningstillatelse, er dette ikke ubegrenset. Forvaltningen må forholde seg til både lovfestede regler og ulovfestede prinsipper, herunder myndighetsmisbrukslæren, som setter grenser for hvilke hensyn som kan vektlegges. Det er bred enighet i juridisk teori om at betegnelsen «fritt skjønn» er misvisende, ettersom skjønnsutøvelsen alltid er underlagt rettslige rammer.(7) Graver og Tøssebro (2024) s. 187, som viser til nyere fremstillinger av Eckhoff og Smiths Forvaltningsrett. Graver og Tøssebro understreker at grensene for forvaltningsskjønnet ofte kan utledes av «loven, forarbeidene og lovgiverintensjonene».(8) Samme sted. Dette viser at skjønnet må tolkes i lys av de samlede rettskildene og lovgivers føringer.

«Kan»-skjønnet etter havbunnsmineralloven § 4-1 gir myndighetene adgang til å avslå en søknad basert på en bred hensiktsmessighetsvurdering. Dersom det i stedet treffes vedtak om å tildele tillatelse, er myndighetene forpliktet til å vurdere om de konkrete vilkårene er oppfylt i samsvar med lovens krav. I slike tilfeller utøves et rettsanvendelsesskjønn, hvor myndighetene er bundet av lovens bestemmelser. Forarbeidene presiserer at det ikke foreligger noen plikt til å tildele tillatelser, og at søker derfor ikke har noe rettskrav på utvinningstillatelse.(9) Prop.106 L (2017–2018) s. 61. Denne kompetansen reflekterer et bevisst valg fra lovgivers side om å sikre politisk handlefrihet i tildelingsprosessen.

Formålsbestemmelsen er sentral for tolkningen av lovgivers intensjon, ettersom den reflekterer den politiske enigheten om lovens hensikt. Både bestemmelsens ordlyd og forarbeidene indikerer at § 1-1 forutsetter en interesseavveining i tildelingsprosessen.(10) Innst. 150 L (2018–2019) s. 11. I samsvar med kravene til forsvarlig saksbehandling må denne avveiningen være konkret og tilpasses de spesifikke forholdene i hver sak. Flertallet i energi- og miljøkomiteen påpeker at regelverket skal balansere økonomiske og miljømessige hensyn ved mineralutvinning.(11) Innst. 150 L (2018–2019) s. 11, som dette avsnittet bygger på. Loven har som formål å fremme verdiskaping, samtidig som den skal sikre en samfunnsøkonomisk forsvarlig ressursforvaltning, innenfor rammer som ivaretar miljø- og sikkerhetshensyn. Forarbeidene gir imidlertid ikke klar veiledning om hvordan disse hensynene konkret skal prioriteres. I praksis innebærer dette at forvaltningen tilkjennes et skjønnsmessig handlingsrom ved vurderingen av hvilke faktorer som skal tillegges størst vekt i behandlingen av søknader om utvinningstillatelser.

Forvaltningens handlingsrom avhenger imidlertid i stor grad av de konkrete omstendighetene. For eksempel kan det oppstå tvilstilfeller der det er uklart om en søker har den nødvendige teknologiske kompetansen og tekniske gjennomføringsevnen, jf. § 4-2 første ledd bokstav f. I slike situasjoner kan det argumenteres for at skjønnsutøvelsen er sterkt begrenset, ettersom disse kriteriene er avgjørende for at mineralvirksomheten skal gjennomføres «forsvarlig», i samsvar med det overordnede kravet i § 1-7. Dette er særlig relevant ved komplekse og omfattende utvinningsprosjekter. Forvaltningen kan, basert på de konkrete omstendighetene, være forpliktet til å avstå fra å tildele tillatelse. Spørsmålet om § 1-7 medfører en slik forpliktelse for myndighetene, drøftes nærmere i kap. 5, pkt. 5.3.1 nedenfor. For prosjekter med lavere risiko og kompleksitet stilles det derimot ikke like strenge krav, noe som gir forvaltningen et større handlingsrom.

4.4.3 Hvem har rett til å søke om utvinningstillatelser?

Utgangspunktet er at utvinningstillatelser kun kan tildeles norske juridiske personer, typisk aksjeselskaper, jf. havbunnsmineralloven § 4-1 andre ledd. Fysiske personer omfattes dermed ikke. Kravet om at selskapet skal være norsk innebærer at det må være stiftet i henhold til norsk lov og registrert i Foretaksregisteret. Forarbeidene begrunner dette kravet med behovet for å kunne kontrollere virksomheten og utøve jurisdiksjon over rettighetshaveren, samt at det forenkler statens tilgang til rettighetshavers regnskaper og annet relevant materiale.(12) Prop.106 L (2017–2018), se merknad til § 4-1. Bestemmelsen åpner imidlertid for unntak fra kravet om at den juridiske personen skal være norsk dersom «noe annet følger av internasjonale avtaler», der forarbeidene blant annet nevner EØS-avtalen(13) Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde, Oporto 2. mai 1992. som et eksempel.

4.4.4 Hvilke krav stilles til arbeidsforpliktelsen og arbeidsprogrammet?

Rettighetshavers søknad om utvinningstillatelse skal følges opp med et forslag til arbeidsprogram, jf. havbunnsmineralloven § 4-3 første ledd. Programmet skal omfatte perioden fra tildeling av tillatelsen til innsending av utvinningsplan, jf. § 4-3 første ledd andre punktum. Arbeidet omfatter hovedsakelig leting og kartlegging av mineralforekomster i det aktuelle området, og skal danne grunnlaget for en eventuell kommersiell utnyttelse av mineralene.(14) Prop.106 L (2017–2018), se merknad til § 4-3. Arbeidsprogrammet skal tilpasses det konkrete prosjektet og inneholde mer detaljerte opplysninger enn det som kreves for en undersøkelsestillatelse. Hensikten er å etablere et solid kunnskapsgrunnlag, slik at en senere godkjenning av utvinningsplanen kan bygge på best mulige forutsetninger.

I et høringsbrev fra Energidepartementet gis ytterligere detaljer om gjennomføringen av arbeidsprogrammet.(15) Energidepartementet (2024b). Brevet omhandler forslaget om å utlyse utvalgte områder på norsk kontinentalsokkel for mineralvirksomhet i den første konsesjonsrunden, som ble sendt på offentlig høring. Høringsbrevet har ingen selvstendig rettskildemessig vekt, men kan gi en viss indikasjon på hvordan myndighetene planlegger gjennomføringen av konsesjonsprosessen. Det reflekterer departementets foreløpige vurderinger, men innebærer ingen bindende føringer for fremtidige vedtak. Høringsbrevet angir at arbeidsprogrammet skal sikre innhenting av relevant informasjon, herunder «data om geologiske forhold, biologisk materiale, informasjon om temperatur, strømforhold mv.»(16) Energidepartementet (2024b). Rettighetshaveren er forpliktet til å dele denne informasjonen med staten, jf. § 9-11. Ifølge energi- og miljøkomiteens innstilling suppleres den kommersielle undersøkelsesaktiviteten med statlig letevirksomhet, noe som skal bidra til en mer systematisk og helhetlig kartlegging av sokkelen.(17) Innst. 162 S (2023–2024) s. 2.

Det fremgår av § 4-3 andre ledd andre punktum at Kongen fastsetter «[a]rbeidsforpliktelsens innhold og omfang og fristen for oppfyllelse [...] i den enkelte utvinningstillatelsen.» Etter første punktum i samme ledd «kan» det i tillegg gis ytterligere pålegg. Ordlyden indikerer at myndighetene har betydelig handlingsrom til å pålegge rettighetshaveren konkrete arbeidsforpliktelser innenfor tillatelsens geografiske område. Ved tillatelser som omfatter store arealer, må pliktene tilpasses områdets utstrekning og kompleksitet. En slik tilpasning er nødvendig for å sikre at virksomheten gjennomføres på en forsvarlig måte, der hensynet til økosystemer og det marine miljøet ikke tilsidesettes. Bestemmelsen gir forvaltningen adgang til å justere kravene slik at de er proporsjonale med de faktiske forholdene. Departementet skal samrå seg med Sokkeldirektoratet og legge vekt på dets vurderinger ved fastsettelsen av arbeidsprogrammet.(18) Innst. 162 S (2023–2024) s. 9.

Hensynet til det marine miljøet er sentralt ved utformingen av arbeidsprogrammet, noe som fremheves i en komitéinnstilling fra Stortinget etter havbunnsminerallovens vedtakelse.(19) Innst. 162 S (2023–2024) s. 8-9, som avsnittet bygger på. Flertallet i energi- og miljøkomiteen gir uttrykk for en forventning om at programmet tilpasses de særegne forholdene i hvert område, og understreker samtidig behovet for mer inngående kunnskap om «arter, naturtyper, økosystemer og bunnstrømmer» i dyphavsområdene innenfor åpningsområdet. Det pekes særlig på viktigheten av å avklare om «lokale naturforhold er særlig unike, verdifulle og sårbare». På denne bakgrunn anses det som nødvendig å stille et tilleggskrav i arbeidsprogrammet, som forplikter rettighetshaveren til å innhente miljøkunnskap i letefasen. Den innsamlede informasjonen skal danne grunnlag for å fastsette nødvendige vilkår for det enkelte området og sikre at virksomheten skjer innenfor forsvarlige og bærekraftige rammer. Komiteen viser videre til at slik miljøkunnskap også kan være relevant for den prosjektspesifikke konsekvensutredningen og for oppdatering av myndighetenes kunnskapsgrunnlag.

Det kan imidlertid hevdes at arbeidsprogrammet ikke må utformes så ambisiøst at det i praksis hindrer muligheten for lønnsom mineralutforskning. Dette er også påpekt av Energidepartementet i en stortingsmelding.(20) Meld. St. 25 (2022–2023) s. 36. Flertallet i Stortingets energi- og miljøkomité nyanserer imidlertid dette synet ved å understreke at hensynet til lønnsomhet ikke må gå på bekostning av en forsvarlig og bærekraftig utvinning.(21) Innst. 162 S (2023–2024) s. 10. Spørsmålet er hvor grensen faktisk går: Hvor ambisiøst kan et arbeidsprogram utformes før det blir et hinder for prosjektets økonomiske bærekraft? En for sterk vektlegging av lønnsomhet kan svekke kontrollen med virksomheten, mens for strenge krav i motsatt retning kan avskjære aktører fra å investere i næringen.

Myndighetene må foreta en forsvarlig balansering av disse interessene. Den betydelige usikkerheten knyttet til miljøvirkninger ved mineralutvinning kan tilsi en streng tilnærming til fastsettelsen av arbeidspliktene. Dette gjelder særlig i startfasen, før man har fått en mer grundig forståelse av de økologiske implikasjonene. På den annen side er en sentral bakgrunn for vedtakelsen av havbunnsmineralloven å sikre vesten tilgang til kritiske mineraler, fremme sysselsetting, styrke selvstendige forsyningskilder og bidra til økonomisk vekst, jf. kap. 1, pkt. 1.2 ovenfor. Disse hensynene tilsier at arbeidspliktene ikke er ment å utformes så strengt at de motvirker den typen aktivitet de skal legge til rette for. Myndighetene har uansett, slik § 4-3 er formulert, en skjønnsmessig adgang til å fastsette strenge miljøforpliktelser dersom det anses ønskelig.

En mulig utfordring er at regelverket gir rom for tolkning, noe som kan føre til ulik praksis og skape usikkerhet for aktørene. Samtidig kan dette handlingsrommet være nødvendig for å tilpasse kravene til arbeidsprogrammet i lys av skiftende politiske prioriteringer og teknologisk utvikling. Geografiske og miljømessige forskjeller mellom utvinningsområder tilsier også en fleksibel tilnærming. Forutsigbarhet og klare rammevilkår er særlig viktig i en tidlig fase, hvor lønnsomheten fortsatt er usikker. I denne sammenhengen spiller teknologi en sentral rolle: Kravene til arbeidsprogrammet må reflektere både dagens teknologiske muligheter og begrensninger. Dersom myndighetene ikke tar høyde for nye løsninger, kan det hemme utviklingen av effektive og bærekraftige utvinningsmetoder. Samtidig kan for svake krav åpne for bruk av uprøvd eller risikabel teknologi uten tilstrekkelig kontroll.

I henhold til § 4-3 tredje ledd kan Kongen, ved mottak av en søknad, velge å frafalle eller endre arbeidsforpliktelsen. Denne bestemmelsen utgjør en unntaksregel som gir rom for skjønnsmessige tilpasninger basert på de konkrete forholdene i saken.