MarIus

5.3.3.1 Rettsfilosofiske betraktninger

Gjennomgangen så langt har vist at det i visse tilfeller kan være mer hensiktsmessig å la et rettsbrudd bestå, mot at den krenkede rettighetshaveren tilkjennes vederlag. Dette utgjør et vesentlig unntak fra hovedregelen om retteplikt. For å forstå rasjonaliteten i denne typen sanksjon, kan det være nyttig å se hen til rettsfilosofiske perspektiver. Ikke for å erstatte den rettsdogmatiske analysen, men for å supplere og belyse hvilke overordnede rettspolitiske og moralske avveininger som ligger til grunn for instituttet.

Tanken om at en rettskrenkelse kan tillates å bestå dersom det er klart at nytten ved å la den vedvare er større enn byrdene ved retting, samsvarer med grunnleggende utilitaristiske prinsipper. Jeremy Bentham, utilitarismens grunnlegger, formulerte i sitt verk En innføring i prinsippene for moral og lovgivning at all moralsk og rettslig vurdering bør baseres på nytteprinsippet. Dette prinsippet innebærer at en handling skal vurderes etter dens evne til å fremme nytte, forstått som lykke, glede, eller velferd, for den som blir berørt.

Bentham definerer nytteprinsippet slik:

det prinsipp som billiger eller misbilliger enhver handling, alt etter hvilken den tendens den synes å ha til å øke eller minske lykken for den part hvis interesse det dreier seg om […]. Med nytte menes den egenskap ved en gjenstand ved hvilken den er tilbørlig til å frembringe gavn, fordel, lyst, godt eller lykke […] for den part hvis interesse det gjelder. Hvis denne part skulle være samfunnet i sin alminnelighet, er det samfunnets lykke; hvis et enkeltindivid, dette individs lykke.^{(8) Eng (2007) s. 323}

Kjernen i nytteprinsippet er altså å maksimere den samlede nytte. Når samfunnets totale velferd legges til grunn, vil handlinger som i størst grad fremmer fellesskapets interesser fremstå som moralsk riktige. Dermed bør også lovgivningen legge til rette for løsninger som gir den største netto nytte. Fra et utilitaristisk perspektiv skal vurderingen av en handlings rettmessighet baseres på konsekvensene, ikke intensjonene eller motivasjonen bak handlingen. Etter utilitarismen er den handlende og den handlendes motivasjon uten betydning for hvorvidt handlingen er moralsk korrekt.^{(9) Eng (2007) s. 318}

I lys av dette fremstår grannelova § 10 annet ledd som delvis forankret i en utilitaristisk tankegang, idet regelen åpner for at rettskrenkelser kan vedvare dersom ulempene ved retting klart overstiger nytten. Samtidig har bestemmelsen et element som ikke er i tråd med utilitaristiske prinsippet: Det stilles som vilkår at tiltakshaveren ikke har opptrådt uaktsomt. Dette innslaget av skyldvurdering. hvor tiltakshaverens motivasjon og handlemåte tillegges vekt, er i strid med klassisk utilitarisme, som i utgangspunktet ikke tillegger subjektive forhold betydning. Dermed kan man si at selv om vederlagsregelen har klare utilitaristiske trekk, er den ikke fullt ut i samsvar med utilitarismens grunnidé.

5.3.3.2 Rettsøkonomiske betraktninger

I forrige punkt ble det vist hvordan vederlagsinstituttet speiler grunnleggende moralske vurderinger slik de kommer til uttrykk i utilitarismen. Et nært beslektet, men mer analytisk rammeverk for vurdering av rettsreglers hensiktsmessighet, finnes i rettsøkonomien. Der utilitarismen søker å maksimere lykke og velferd, har rettsøkonomien som mål å maksimere samfunnets samlede ressurseffektivitet, typisk uttrykt i form av nytte minus kostnad.

Rettens adgang til å la et rettsbrudd bestå mot vederlag kan dermed også forstås som en mekanisme for å realisere samfunnsøkonomisk optimale løsninger. Når samfunnet brukes som målestokk i utilitarismens lykkekalkyle, vil handlinger som maksimerer samfunnets totale lykke også være de som gir størst samfunnsøkonomisk effektivitet. På denne måten samsvarer samfunnsøkonomisk effektivitet naturlig med utilitarismens prinsipper.

Nedenfor er det laget en modell som illustrerer kostnadene langs y-aksen og nytten langs x-aksen. Den vertikale linjen representerer den krenkede rettighetshaverens marginale nytte av retting, det vil si hvilken nytte den krenkede oppnår ved et gitt kostnadsnivå. At linjen er vertikal, uttrykker at den krenkedes nytte ikke påvirkes av kostnadsnivået. Den stigende kurven representerer de marginale alternativkostnadene, altså de samfunnsøkonomiske kostnadene ved å unngå retting. Kurvens stigende form signaliserer at jo høyere kostnadene for retting er, desto større blir nytten av å unnlate retting.

For alle nyttenivåer opp til N* er nytten ved retting høyere enn nytten ved ikke å rette for den krenkede. I dette området verdsettes retting høyere enn kostnadene den påfører samfunnet. Skjæringspunktet mellom nytte- og kostnadskurven, ved N* og K*, markerer en Pareto-effektiv løsning, det eneste kostnadsnivået hvor en balanse oppnås som er samfunnsøkonomisk optimal. Retting opptil dette punktet maksimerer samfunnets samlede overskudd, fordi retting ved kostnader over K* vil påføre samfunnet en høyere byrde enn den nytte den krenkede oppnår som følge av rettingen.

Ved å pålegge tiltakshaver å rette når kostnadsnivået er på K¹, som er høyere enn K*, vil dette medføre et samfunnsøkonomisk tap, illustrert ved den oransje trekanten i modellen. Her må tiltakshaver betale mer for rettingen enn den nytten som tilfaller den krenkede. I slike tilfeller er det mer samfunnsøkonomisk rasjonelt at tiltakshaver velger å ikke rette, men i stedet betale vederlagserstatning til den krenkede som kompensasjon for krenkelsen. Å kompensere via vederlag fremfor retting vil da utgjøre den mest effektive måten å reparere skaden på.

Disse rettsøkonomiske vurderingene underbygger at det i enkelte tilfeller er mer hensiktsmessig å la rettsbruddet bestå og kompensere den krenkede, enn å insistere på kostbar retting. Dette støtter opp om vederlagsinstituttets berettigelse som et fleksibelt og formålsrasjonelt virkemiddel, og danner bakteppet for en nærmere vurdering av om slike hensyn også kan tilsi adgang til vederlag ved brudd på forurensningsloven § 7.

Det må imidlertid presiseres at vederlagsregelen kun kan anvendes dersom tiltakshaver ikke har vært uaktsom. Dette innebærer at dersom tiltakshaver har opptrådt uaktsomt ved gjennomføringen av de handlinger som førte til rettskrenkelsen, blir vederlag uaktuelt. I slike tilfeller pålegges tiltakshaver å rette uansett hvor høye kostnadene måtte være. Dermed kan reglene i grannelova § 10 annet ledd føre til samfunnsøkonomisk ineffektive resultater, fordi tiltakshaver ikke gis mulighet til å betale vederlag som alternativ til kostbar retting.

5.3.3.3 Utnyttelse av andres verdier er tilstrekkelig – ikke krav om økonomisk tap

Ingvild Mestad forklarer i sin artikkel om erstatning ved krenkelse av markedsføringslovens bestemmelser til vern om immaterielle verdier, at det i dag må antas å gjelde et ulovfestet prinsipp i norsk rett om at den som «rettsstridig utnytter andres verdier, etter omstendighetene blir forpliktet til å betale vederlag for tilegnelsen, uavhengig av om rettighetshaveren kan påvise et bestemt økonomisk tap».^{(10) Mestad (2001) punkt 3.2}

Som følge av vederlagssynspunkter hender det derfor av og til at innehaveren av en rettighet tilkjennes vederlag, selv om han ikke er påført noen økonomisk skade. Et eksempel på dette er når en journalist har skrevet og publisert en artikkel, mottatt honorar for dette, og det er klart at han ikke vil publisere flere av den samme artikkel. Hvis en annen avis deretter trykker den samme artikkelen uten samtykke, vil forfatteren vanligvis ikke lide noe økonomisk tap. Likevel vil det være rimelig og rettferdig å gi ham vederlag for bruken, ettersom hans arbeid har vært til nytte for avisen.^{(11) Hagstrøm (2019) s. 545} Erstatningsansvaret ved brudd på rettigheter kan dermed forstås ut fra et kvasikontraktsrettslig perspektiv.^{(12) Mestad (2001) punkt 3.2} Det betyr at vederlaget vil være tilsvarende markedsverdien for det som avtalen om bruken ville omfattet. Ved vederlagserstatning er det derfor ikke et økonomisk tap som skaper et behov for erstatningen, men heller tanken om at rettigheter skal beskyttes, og at uhjemlet bruk av disse ikke skal tillates.

Terminologien rettsstridig «utnyttelse» av andres verdier, er svært treffende i immaterialretten hvor overtredelsen gjerne består av å benytte seg av andres arbeid, uten å betale innehaveren av arbeidet. «Utnyttelse» er imidlertid ikke alltid like passende når det gjelder rettskrenkelser i tingsretten. I tingsretten vil et mer beskrivende begrep kanskje være «inngrep» i andres verdier. Det er ikke nødvendigvis slik at bruddet på en rettsregel i tingsretten innebærer at overtrederen utnytter rettighetshaverens verdier. Et godt eksempel er brudd på grannelova § 2, som gjelder forbud mot å ha, gjøre eller sette i verk noe som urimelig eller unødig er til «skade eller ulempe» på naboeiendom. Brudd på bestemmelsen vil etter grannelova § 10 annet ledd kunne gi naboen krav på vederlag. Når en nabo påfører den andre skade eller ulempe på hans eiendom, vil det ikke nødvendigvis være treffende å omtale dette som «utnyttelse» av hans eiendom. Mer passende vil nok å benevne et tilfelle som dette for «inngrep» i hans eiendom. En alternativ betraktning kan være å anse et inngrep i noens rettighet som en form for utnyttelse av denne rettigheten, dersom man har en bred forståelse av begrepet «utnytte». Dette gjelder spesielt hvis man ikke stiller krav om at overtrederen må ha direkte nytte av rettigheten i seg selv. Poenget er uansett at rettsbruddet kan bestå i enten å utnytte andres verdier og rettigheter direkte, eller å utføre en handling som ulovlig gjør inngrep i disse.

Det legislative grunnlaget for vederlagsregelen kan dermed formuleres som at den som bevisst tilegner seg andres eiendom, ikke skal kunne komme billigere unna enn den som har brukt eller anskaffet eiendommen på lovlig vis.^{(13) Mestad (2001) punkt 3.2} Denne formuleringen impliserer at vederlagskrav ofte refererer til økonomiske fordeler på krenkerens side.^{(14) Monsen (2007) s. 23} Mens ordinær erstatning begrunnes i at den krenkede rettighetshaveren lider et økonomisk tap, kan vederlagserstatning ofte begrunnes med hensynet til den økonomiske gevinsten på krenkerens side.

En krenker vil derfor uten vederlagserstatning kunne sitte igjen med en fortjeneste, slik at han profitterer på sin rettsstridige atferd. Et slikt system vil være problematisk av flere årsaker. For det første vil en slik løsning stride mot alminnelig rettsoppfatning. I tillegg vil et slikt resultat undergrave erstatningsinstituttets preventive effekt, ettersom det vil gi krenkeren insentiv til å begå den rettsstridige handlingen, med visshet om at det ville kunne være økonomisk lønnsomt.^{(15) Mestad (2001) punkt 3.3}

5.3.3.4 Vederlag for å effektivisere sanksjonssystemet

På bakgrunn av disse betraktningene har det i litteraturen blitt skrevet om behovet for vederlagssanksjoner for å gi tilfredsstillende beskyttelse av rettigheter. Behovet stammer fra erkjennelsen om et felles grunnproblem hvor

Erstatningskrav [ikke virker] tilstrekkelig effektivt i tilfeller
av ikke-integritetskrenkelser i form av rettsstridig
utnyttelse av en annen manns ting eller rettighet.^{(16) Monsen (2007) s. 22}

Med en erkjennelse om dette grunnproblem er det vanlig å diskutere vederlagskrav for å kunne bidra til et mer effektivt sanksjonssystem. Et effektivt sanksjonssystem forutsetter tre elementer: (1) en materiell rettighet, (2) en materiell sanksjon, og (3) en prosessuell håndhevingsmekanisme. Normene skaper pliktsubjekter, det vil si potensielle overtredere, som er forpliktet til å avstå fra handlinger som krenker rettigheten. Samtidig er rettigheten tillagt potensielle skadelidende, som en rett til å bli beskyttet mot de handlinger normen gir rett til å ikke bli utsatt for. Sanksjonene gir derimot uttrykk for hvilken mulighet rettighetshaveren har til å gjennomføre retten, det vil si sørge for at plikten etterleves.^{(17) Hjelmeng (2003) s. 38} For å sikre en effektiv etterlevelse av rettigheten er det nødvendig med en materiell sanksjon,^{(18) Hjelmeng (2003) s. 38} for eksempel i form av vederlag. Det krever prosessuelle håndhevingsmekanismer som gjør det mulig for rettighetshaveren å fremme sitt krav og realisere sanksjonen gjennom rettssystemet. Uten denne kombinasjonen av materiell og prosessuell håndheving vil rettighetsvernet i praksis bli illusorisk.

At effektivisering av sanksjonssystemet utgjør en stor del av begrunnelsen for vederlagsinstituttet, illustrerer at prevensjonshensynet står sterkt ved vederlagserstatning. Sanksjon som virkemiddel er nemlig i stort sett alle sammenhenger et tiltak som brukes for å unngå at det skal begås uønskede handlinger.^{(19) Gisle (2025)} Ved å ha en vederlagsregel sikrer en at det ikke lønner seg å begå inngrep fordi en trussel om økonomisk ansvar også kan komme til anvendelse ved ikke-integritetskrenkelser (skader som ikke er knyttet til identifiserbare fysiske skader).^{(20) Mestad (2001) punkt 3.3}

Vederlagssynspunktet har gode grunner for seg og kommer også til anvendelse utover de lovbestemte tilfellene.^{(21) Mestad (2001) punkt 3.2} At en rettighetshaver skal ha krav på en form for erstatning ved urettmessig bruk av hans rettigheter eller eiendeler er i tråd med kjernen i eiendomsvernet, slik det er formulert i den engelske originalteksten i EMK P1-1, nemlig enhver fysiske eller juridiske person sin rett til «the peaceful enjoyment of his possessions» (min utheving). Selv om utnyttelsen ikke leder til et økonomisk tap, bør det få konsekvenser å benytte seg av andres verdier urettmessig. Dersom rettssystemet ikke sikrer tilstrekkelig reaksjon mot inngrep som ikke leder til økonomisk tap, ville det ikke foreligge et tilstrekkelig preventivt system i norsk rett. Det ville lede til at vernet mot inngrep av slike rettigheter ville bli svekket.

Vederlagssynspunktet gjelder som nevnt ved rettsbrudd som går ut på uhjemlet bruk av en annens eiendom eller arbeidsresultat. I disse tilfellene er tanken at skadelidte bør gis et rimelig vederlag for den uhjemlede utnyttelsen. Selv om tankegangen er mest utbredt i immaterialretten, hvor lovene åpner for å tilkjenne rettighetshaveren et vederlag for den urimelige bruk,^{(22) Hagstrøm (2019) s. 545} tilkjennes vederlag også i en rekke lovverk som tilhører tingsretten. Som eksempel kan nevnes grannelova §§ 10 og 11. Paragraf 10 omhandler vederlag som følge av manglende retting ved brudd på grannelova § 2. Paragraf 11 gjelder vederlag for det tilfellet at et hus eller annet byggverk delvis står inne på naboeiendommen, og denne rettsstriden ikke blir rettet. Servituttloven § 17 er et annet rettslig grunnlag for vederlag. Etter denne bestemmelsen har eieren av en eiendom krav på vederlag dersom en part bruker servitutten sin på en måte som er urimelig eller unødig til skade for eieren. Felles for disse lovhjemlene er at det er tale om uhjemlet bruk av en annens eiendom, og dermed brudd på privatrettslige regler. Dette i motsetning til det spørsmål denne avhandling står ovenfor, nettopp om det er adgang til vederlagskrav ved brudd på offentligrettslige regler.

I det følgende vil tre rettsavgjørelser gjennomgås, for å illustrere hvilke hensyn som i praksis vektlegges ved tilkjennelse av vederlag. De to første avgjørelsene tilhører tingsretten, mens Fosen-saken omhandler vederlag ved brudd på menneskerettigheter. Fosen-saken er dermed saken som er mest aktuell hva angår spørsmålet om privat håndhevelse av offentligrettslige regler.

5.3.3.5 Trollvassbu – interesseovervekt gir adgang til unntak fra hovedregel om retting

Et sentralt spørsmål i vurderingen av vederlagserstatning er hvorvidt hensynet til effektiv ressursutnyttelse og samfunnsøkonomisk nytte kan begrunne unntak fra det alminnelige prinsippet om retting ved rettskrenkelser. Trollvassbu-dommen, HR-2022-1119-A, illustrerer hvordan interesseovervekt kan tilsi at en krenkelse av eiendomsretten får bestå, mot vederlag til den krenkede. Dette er en kjerneidé i vederlagsinstituttet, og gir innsikt i hvilke hensyn som kan få gjennomslag også i andre rettsområder, som forurensningsretten.

Trollvassbu-dommen gjaldt et turlag som i 1967 hadde oppført en turisthytte etter avtale med staten, men med forbehold fra statens side om at det fra privat hold kunne bli påstått eiendomsrett til fjellet, grunnet uklarhet om staten egentlig var grunneier. Turlaget tok således en bevisst risiko med hensyn til eierskap. Etter at det ble fastslått at hytta befant seg på privat grunn, og ikke statlig grunn, reiste grunneieren sak mot turlaget med krav om at de måtte fravike eiendommen og fjerne bygningen, et krav som må anses som et rettingskrav. Turlaget krevde derimot rett til at hytta ble stående mot et vederlag. Det overordnede spørsmålet for Høyesterett var hvilket rettsgrunnlag som skulle anvendes; om grannelova § 11 skulle anvendes analogisk, og dermed at hytta ble stående mot et vederlag. Eller om lov 14. juni 1963 nr. 1 om hendelege eigedomshøve § 8 skulle komme direkte til anvendelse, slik at grunneieren fikk eiendomsretten til bygningen, mot vederlag til turlaget.

Høyesterett konkluderte i likhet med tidligere instanser at grannelova § 11 første ledd annet punktum kunne anvendes analogisk. Om vilkårene i grannelova § 11 første ledd var oppfylt, var ikke gjenstand for prøving i Høyesterett.

Årsaken til at grannelova § 11 ikke kom direkte til anvendelse var fordi hele turisthytta stod på grunneiers eiendom, mens grannelova § 11 gjelder for de tilfeller der «noko av» byggverket står på naboeiendom, altså der bygningen bare delvis står inne på naboeiendommen. Høyesterett forklarte at ved anvendelse av grannelova § 11, gir ordlyden adgang til to alternative løsninger. Hovedregelen er at tiltakshaveren må fjerne den ulovlige delen av bygningen, jf. første ledd første punktum. Men dersom nærmere angitte vilkår er oppfylt, har tiltakshaveren rett til å beholde bygningen mot vederlag til grunneieren, samtidig som han får en bruksrett til den beslaglagte grunnen, jf. første ledd annet punktum.

I avsnitt 36 flg. viser Høyesterett til lov om hendelege eigedomshøve § 8, hvor løsningen blir at grunneieren får eiendomsretten til bygningen, samtidig som han skal yte vederlag til den «som misser retten til tingen sin», jf. § 10 første ledd. Denne regelen ville altså gi helt motsatt resultat enn ved analogisk anvendelse av grannelova § 11. Videre forklarer Høyesterett at selv om regelen i § 8 primært tar sikte på å regulere ulike former for sammenblandinger og sammenføyninger, måtte regelen grunnet sin vide ordlyd favne vidt, og derfor omfatte et tilfelle som det foreliggende. Oppsummert forklarer Høyesterett at grannelova § 11 ikke får direkte anvendelse, men at forarbeidene til både grannelova og til lov om hendelege eigedomshøve holder det åpent om § 11 kan anvendes analogisk utenfor sitt virkeområde. Derimot kom lov om hendelege eigedomshøve § 8 direkte til anvendelse. Høyesterett understreker likevel at det ikke skal mye til for å fravike denne.

Etter en henvisning til en artikkel fra 2019 om metodiske utfordringer i tingsretten, konkluderes det med at fordi lovgivningen er så åpen som den er, har domstolene et skjønnsrom ved fastleggingen av hvilken regel som får anvendelse. Deretter angir Høyesterett hva som har vært den rettspolitiske begrunnelsen for unntaket i grannelova § 11 første ledd annet punktum, som gir tiltakshaver rett til å beholde bygningen, og grunneier rett på vederlag. Begrunnelsen er at tiltakshavers interesse i bygningen er større enn ulempen for grunneieren av å ha den stående på sin grunn. Førstvoterende anser det som klart at en slik interesseovervekt også kan være til stede i mange tilfeller hvor bygningen fullt ut står på fremmed grunn, og gir dermed uttrykk for at hensynene bak bestemmelsen også gjelder i den foreliggende sak. Begrunnelsen for lov om hendelege eigedomsøve § 8 forklarer Høyesterett at ikke er helt ulik, selv om løsningen er den motsatte.

For å avgjøre hvilket rettsgrunnlag som skulle komme til anvendelse måtte det gjøres en avveining av hvilken parts interesse som sterkest gjorde seg gjeldende. Fordi lov om hendelege eigedomshøve § 8 i utgangspunktet kom direkte til anvendelse, talte det mot å anvende grannelova § 11 analogisk. Det samme gjorde hensynet til grunneierens sterke stilling i norsk rett, som fremhevet i HR-2017-2064-A. Det avgjørende spørsmålet ble derfor om tiltakshavers interesser «klart» oversteg ulempene for grunneieren, samtidig som at vilkårene i bestemmelsen i grannelova § 11 selv måtte være oppfylt.^{(23) HR-2022-1119-A, avsnitt 50}

Subsumsjonen i avgjørelsen var svært kortfattet. Høyesterett sluttet seg i all hovedsak til det lagmannsretten hadde uttrykket om interessevurderingen. Det ble uttalt at det var «helt klart» at turlaget hadde den overveiende nytteverdien av turisthytta, og at ulempene for grunneieren av å ha den stående, var små. At ulempene var små, og til og med i det vesentlige «uten betydning for grunneier» var begrunnet i hyttas beliggenhet i utkanten av eiendommen. Grunnet den klare interesseovervekten kom Høyesterett til at det var grunnlag for å anvende grannelova § 11 analogisk.^{(24) HR-2022-1119-A, avsnitt 52-53}

Selv om Høyesterett i realiteten vurderte hvilket rettsgrunnlag som skulle anvendes, avdekkes samtidig sentrale hensyn bak vederlagsinstituttet: særlig vekt på interesseavveining, hensynet til ressursutnyttelse og en viss fleksibilitet i møte med urimelige rettsfølger. Avgjørelsen bygger på en utilitaristisk betraktning, der det legges vekt på hvilken løsning som skaper størst samlet nytte. Dette synet samsvarer med de rettsøkonomiske og rettsfilosofiske perspektivene som tidligere er omtalt.

Når Høyesterett i avgjørelsen søker å anvende grannelova § 11 analogisk, til fordel for å benytte lov om hendelege eigedomshøve § 8, som i utgangspunktet kommer direkte til anvendelse, handler dette i bunn og grunn trolig om hvilken verdi Høyesterett anser at en interesseovervekt skal ha ved et rettsbrudd. Høyesterett vurderte saken slik at turlaget hadde den «overveiende nytteverdien» av turisthytta, mens ulempene for grunneieren ved å ha hytta stående, ble ansett som minimale. Det kan se ut til at retten strakk seg langt for å gi denne interesseovervekten gjennomslag, noe som kom på bekostning av beskyttelsen av grunneiers eiendomsrett. Overordnet handler nettopp lov om hendelege eigedomshøve § 8 om vern av grunneiers eiendomsrett, noe som også Høyesterett presiserer i dommen da de uttalte at «grunneierens sterke stilling i norsk rett» taler mot å anvende grannelova § 11 analogisk. Bestemmelsen i § 8 legemliggjør i så måte hovedregelen i norsk rett om at brudd på eiendomsretten skal opphøre i form av retting av det urettmessige forholdet. Ved å anvende grannelova § 11 analogisk gis det derimot en mulighet til å kunne verne om de overveiende interessene, i dette tilfellet turlagets interesse av at hytten blir stående i deres eie.

Denne tankegangen er i tråd med vederlagsinstituttet generelt. I de fleste bestemmelser som omhandler vederlag oppstilles som den klare hovedregel at urettmessigheten skal opphøre. Unntaket fra hovedregelen blir først aktuelt når det foreligger interesser som klart overskygger de ulempene skadelidte pådrar seg som følge av urettmessigheten, samtidig som skadelidte tilkjennes vederlag som en form for reparasjon for urettmessigheten.

Trollvassbu-dommen viser at hensynet til tungtveiende interesser kan rettferdiggjøre unntak fra hovedregelen om retting ved krenkelse av eiendomsrett, forutsatt at den krenkede kompenseres med et vederlag. Dette illustrerer at vederlagsinstituttet i norsk rett i noen tilfeller gir rettssystemet fleksibilitet til å prioritere overordnede hensyn fremfor et strengt rettighetsvern. Dette er et trekk som harmonerer med både rettsøkonomiske og utilitaristiske vurderinger. I lys av dette kan det hevdes at vederlagserstatning også er et tilgjengelig virkemiddel ved brudd på forurensningsloven § 7. Dette gjelder særlig i tilfeller der tiltakshaverens rettsstridige handlinger ikke nødvendigvis tilsier retting, men hvor rettighetshaveren likevel bør tilkjennes kompensasjon.

5.3.3.6 Naturbetong II – reparasjon- og prevensjonshensyn

Vederlag kan noen ganger tilkjennes selv om det ikke gjelder rettsbrudd som involverer uhjemlet bruk av en annens eiendom eller arbeidsresultater, men heller inngrep i andres rettigheter, jf. skillet mellom dette som ble nevnt tidligere. I det følgende vil saken Naturbetong II bli gjennomgått, hvor rettsbruddet bestod i å bygge i strid med en negativ strøksservitutt. Etter mitt syn vil det være noe anstrengt å omtale saksforholdet som uhjemlet bruk av en annens eiendom. Bygget ble oppført på utbyggers egen eiendom, men fordi det var snakk om en strøksservitutt, omfattet servitutten også utbyggers eiendom. Hensynet til å beskytte eiendomsretten gjorde seg derfor likevel gjeldende, selv i en sak som denne. Årsaken er at strøksservitutten var ment å beskytte hele området, og dermed også alle eiendommene som befant seg innenfor strøksservitutten. Ved å bryte strøksservitutten kan man derfor si at Naturbetong AS til en viss grad gjorde et inngrep i en annen persons eiendom.

I Naturbetong II, Rt. 2011 s. 228 gjaldt saksforholdet en utbygger («Naturbetong») som hadde oppført et leilighetskompleks på en tomt som var underlagt en negativ servitutt om villamessig bebyggelse. Spørsmålet for Høyesterett var om en nabo kunne kreve vederlag for bruddet på strøksservitutten etter servituttlova § 17 annet ledd, alternativt etter en ulovfestet berikelsesregel. Bestemmelsen i § 17 annet ledd hjemler at en person som har misbrukt en servitutt kan dømmes til å «svara ei høveleg skadebot, endå om pengeskade ikkje er valda». Høyesterett viste til Naturbetong I,^{(25) Rt. 2008 s. 362} som omhandlet det samme saksforholdet og forklarte at retten i den angitte dommen hadde slått fast at servitutten var krenket, og at dette spørsmålet derfor ikke ville bli drøftet i denne sak. Deretter foretar Høyesterett en lengre drøftelse om hvorvidt § 17 annet ledd kommer til anvendelse på den aktuelle saken. I drøftelsen understreker Høyesterett at, til tross for at servituttloven, i motsetning til grannelova, ikke inneholder noen særskilt regel om retting, var det ikke tvilsomt at den krenkede også kan kreve retting ved krenkelse av en servitutt, basert på ulovfestet grunnlag. Selv om det ikke kommer tydelig frem av uttalelsen, er adgangen til retting et viktig poeng i avgjørelsen. Når en ser lovbestemmelsene i tingsretten om krav på vederlag, er det et vilkår at retting ikke gjennomføres. Istedenfor retting, får den krenkede et vederlagskrav, som betaling for at urettmessigheten ikke opphører. Det er trolig derfor Høyesterett velger å presisere at den krenkede i utgangspunktet har krav på retting, om så etter ulovfestet rett.

Etter å ha konkludert med at § 17 annet ledd kom til anvendelse, oppstilte retten spørsmål om hva som anses som «ei høveleg skadebot». Det er særlig denne delen av avgjørelsen som er interessant for å belyse hvilke momenter som inngår i en vurdering om vederlagserstatning i tingsretten. Basert på ordlyden i bestemmelsen forklarer Høyesterett at det må foretas en skjønnsmessig helhetsvurdering, hvor de bærende hensynene er reparasjonshensynet og prevensjonshensynet.^{(26) Rt. 2011 s. 228, avsnitt 57} Denne uttalelsen gir uttrykk for de grunnleggende hensynene i vederlagsinstituttet. Hovedpoenget med vederlag er nettopp av hensyn til reparasjon for den krenkede rettighetshaver, samt å forhindre at urettmessige handlinger foretas. Deretter uttaler førstvoterende at skadelidte skal ha «reparert krenkelsen av sine ideelle bointeresser – reduksjonen i bokvalitet i form av forringet utsikt, dårligere solforhold og økt innsyn».^{(27) Rt. 2011 s. 228, avsnitt 57} At reparasjonshensynet omfatter reparering av «ideelle» interesser, er blant de grunnleggende forskjeller mellom ordinær erstatning og vederlagserstatning. Dette er en interesse som ikke er erstatningsrettslig vernet etter den ordinære erstatningsretten med mindre krenkelsen medfører et økonomisk tap. En slik krenkelse kan derimot gi krav på vederlagserstatning. Dette illustrerer at en krenkelse av en rettighet, selv uten økonomisk tap for rettighetshaveren, likevel kan utgjøre et inngrep i en beskyttelsesverdig interesse som vederlagsinstituttet tar sikte på å ivareta. I avsnitt 58 beskriver Høyesterett prevensjonshensynet ytterligere. Førstvoterende sier

Samtidig skal erstatningen virke preventivt. Det er ikke ønskelig at en tomteeier setter seg utover en strøksservitutt fremfor å benytte de muligheter loven gir til å få den moderert eller fjernet. […] Ved å gå videre med prosjektet og starte byggingen før det materielle spørsmålet var endelig avgjort, tok Naturbetong en bevisst sjanse. Erstatningen bør settes høyt nok til å motvirke en slik handlemåte.^{(28) Rt. 2011 s. 228, avsnitt 58}

Prevensjonshensynet innebærer altså at erstatningen bør fastsettes på en slik måte at det ikke lønner seg å handle i strid med loven. At prevensjonshensynet er et så fremtredende hensyn i vederlagsinstituttet utgjør en forskjell fra den ordinære erstatningen, hvor en gjerne har sett på prevensjonstanken med skepsis.^{(29) Hagstrøm og Stenvik (2019) s. 21} Prevensjonstanken knyttet til vederlagssanksjonen går ut på at det ikke skal være fordelaktig å ta bevisste sjanser med risiko for å bryte loven. På denne bakgrunn uttaler Høyesterett at skadelidte skal tilkjennes en del av gevinsten til Naturbetong. Ved vurderingen av den berikelsen Naturbetong hadde oppnådd, måtte det tas utgangspunkt i hvilke alternative handlingsmåter selskapet hadde tilgjengelig. Det vil si en vurdering av hvilke lovlige alternativer som forelå i tråd med lovens krav, og hvilke kostnader disse alternativene ville innebære sammenlignet med å fravike lovens pålegg. Etter å ha vurdert ulike alternativer, konkluderer Høyesterett med at «nettoberikelsen [uansett] ikke kan være avgjørende».^{(30) Rt. 2011 s. 228, avsnitt 59} Hovedpoenget var at Naturbetong hadde valgt sin handlingsmåte for å oppnå ønsket resultat, til tross for servitutten. For å oppfylle den «preventive effekt» vederlagsinstituttet ønsker å oppnå, mente førstvoterende derfor at Naturbetong måtte avstå en del av gevinsten fra prosjektet. Nettoberikelsen var derfor av underordnet betydning. Betraktningene til Høyesterett illustrerer at vederlaget må utgjøre en tilstrekkelig inngripende sanksjon for at den preventive effekten skal ha en reell gjennomslagskraft.

Selv om Naturbetong gjaldt vederlag etter servituttlova § 17 annet ledd, kommer Høyesterett likevel med en rekke uttalelser som er relevante for vederlagssynspunktet generelt, og som dermed kan benyttes for å kartlegge vederlagsregelens hensyn og anvendelse i særlig tingsretten. Dommens uttalelser om at reparasjonshensynet også gir skadelidte rett på reparasjon av ideelle interesser illustrerer elegant skillet mellom den ordinære erstatning for økonomisk tap, og vederlagserstatning. Rettssetningene som påpeker at prevensjonshensynet må veie tungt i vurderingen, understreker viktigheten av å straffe lovbruddet tilstrekkelig strengt. Poenget er at skadevolder ikke bevisst skal kunne bryte regler, uten å måtte betale erstatning, utelukkende fordi regelbruddet ikke leder til økonomiske tap for den krenkede rettighetshaver.

Det er avgjørende at overtredelser av bestemmelser som primært er ment å beskytte ideelle interesser får konsekvenser for rettsbruddet. Dersom slike overtredelser ikke blir straffet, vil det være lite insentiv for rettsbryteren, i dette tilfellet Naturbetong, til å bruke tid og ressurser på å følge lovens prosesser. Prevensjonshensynet tilsier derfor at det bør innføres insentiver for potensielle rettsbrytere ved å knytte vederlagserstatning til overtredelser av loven. For at prevensjonshensynet skal ha full effekt, må vederlagserstatningen settes så høy at det åpenbart lønner seg for han å etterleve lovgivningen.

Naturbetong II viser at vederlag kan fungere som et selvstendig og adekvat reaksjonsmiddel i tilfeller der retting ikke skjer, og hvor det verken foreligger økonomisk tap eller klassisk brudd på eiendomsretten. Dommen illustrerer også at formålet med vederlag ikke bare er å kompensere for konkret økonomisk skade. Det handler også om å ivareta mer sammensatte hensyn – blant annet å gi rettighetshaveren oppreisning for krenkelse av ideelle interesser, og å motvirke at rettighetskrenkere bevisst handler i strid med regelverket av økonomiske hensyn.

Hensynet til reparasjon og prevensjon er relevante også ved brudd på forurensningsloven § 7. Selv om naboer til vindkraftverk ikke nødvendigvis lider dokumenterbare økonomiske tap som følge av rettsbruddet, kan de like fullt oppleve inngrep i sine rettsbeskyttede interesser, som ro, helse og trivsel. Dersom slike krenkelser ikke gir grunnlag for kompensasjon, løper det en risiko for å svekke både det praktiske vernet om rettighetene og lovens legitimitet. Naturbetong II viser dermed at vederlagserstatning ikke bare er et unntak i tingsretten, men et verktøy som kan vurderes også der offentligrettslige regler brytes, særlig når formålet med reglene er å beskytte borgernes ideelle og ikke-økonomiske interesser.

5.3.3.7 Fosen-forliket – eksempel på privat håndhevelse ved brudd på offentligrettslige regler

Fosen saken HR-2021-1975-S gjaldt gyldigheten av vedtak om konsesjon og ekspropriasjon til vindkraftutbygging på Fosen-halvøya. Fosen Vind begjærte 25. august 2014 skjønn til fastsettelse av erstatning som følge av utbygging og drift av blant annet Roan og Storheia vindkraftverk. Inntrøndelag tingrett tok stilling til utmåling av erstatning, og både Sør-Fosen sitje og Nord-Fosen siida ble tilkjent erstatning. Flere av partene begjærte overskjønn, deriblant Sør-Fosen siida. Sør-Fosen siida la i den anledning ned påstand om at skjønnet skulle nektes fremmet som følge av at utbyggingen var i strid med SP artikkel 27. Lagmannsretten la til grunn i overskjønnet at utbyggingen ikke ble ansett som en krenkelse av SP artikkel 27. Sør-Fosen siida anket også overskjønnet til Høyesterett, denne gang vedrørende tolkningen og anvendelsen av SP artikkel 27.

Ugyldighetsspørsmålet – brudd på SP artikkel 27

Hovedspørsmålet for Høyesterett var om skjønnet måtte nektes fremmet for så vidt gjelder Roan og Storheia vindkraftverk som følge av at Olje- og energidepartementets konsesjonsvedtak var ugyldige. De to siidaene i Fosen anførte både brudd på SP artikkel 27 og på rasediskrimineringskonvensjonen artikkel 5 bokstav d romertall v som grunnlag for ugyldighet. Anførselen om rasediskrimineringskonvensjonen artikkel 5 bokstav d romertall v ble ikke behandlet grunnet resultatet Høyesterett kom til vedrørende brudd på SP artikkel 27.

Om terskelen for brudd på SP artikkel 27 uttalte Høyesterett at dersom inngrepet fører til «vesentlige negative konsekvenser» for muligheten til kulturutøvelse, ville det foreligge en krenkelse av SP artikkel 27.^{(31) HR-2021-1975-S, avsnitt 119} I avsnitt 144 konkluderer retten med at vindkraftutbyggingen vil ha «en vesentlig negativ effekt på reineiernes mulighet for å dyrke sin kultur på Fosen». Uten tilfredsstillende avbøtende tiltak ville det foreligge en krenkelse av SP artikkel 27, og konsesjonsvedtaket ville i så fall være ugyldig.

Retten vurderte deretter om vedtaket likevel kunne opprettholdes ved å tilkjenne erstatning for vinterfôring av reinen, i tråd med konklusjonen fra lagmannsretten. Spørsmålet var altså om erstatningen bidro til at inngrepet ikke medførte «vesentlige negative konsekvenser» for muligheten til kulturutøvelse. Konklusjonen på spørsmålet ble formulert som at det

«knytter [...] seg så store usikkerheter til lagmannsrettens opplegg med erstatning for vinterfôring at det ikke kan få betydning for om SP artikkel 27 er brutt, selv om det skulle være slik at en tilpasningsplikt er relevant også etter SP artikkel 27».^{(32) HR-2021-1975-S, avsnitt 151} Konsesjonsvedtaket stred derfor mot reineiernes rettigheter etter konvensjonsbestemmelsen, og var dermed ugyldig. Dommen sa imidlertid ingenting om hva konsekvensen av ugyldighet skulle være. Avgjørelsen fastslo bare at konsesjonsvedtaket var ugyldig.

Rettsvirkning av konstatert ugyldighet – folkerettslige prinsipper og DARS

Grunnloven § 92 fastslår at «statens myndigheter» skal respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i Grunnloven og i for Norge bindende menneskerettslige traktater. At det er statens myndigheter som er pliktsubjekt etter FNs internasjonale konvensjon 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter (SP), innebærer at brudd på SP artikkel 27 utgjør et brudd på en offentligrettslig forpliktelse. Bestemmelsen regulerer forholdet mellom staten og en folkegruppe, og er derfor klart offentligrettslig av karakter.

Fordi SP-konvensjonen er en del av folkeretten, kommer i utgangspunktet ikke den privatrettslige retteplikten som tidligere omhandlet til anvendelse. Årsaken til dette er at konvensjonen er inkorporert i norsk lov gjennom lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) § 2 nr. 3. I henhold til menneskerettsloven § 3 fastslås det at SP-konvensjonen ved motstrid skal «gå foran bestemmelser i annen lovgivning», og dermed gis forrang. Den privatrettslige retteplikten som tidligere beskrevet kommer derfor ikke til anvendelse ved brudd på SP artikkel 27. I stedet må konsekvensene av menneskerettighetsbruddet vurderes i lys av folkerettslige regler.

Staters ansvar for brudd på folkeretten reguleres av folkerettslig sedvanerett. Det antas at denne er reflektert i FNs folkerettskommisjon sitt utkast til ansvarsregler, ofte omtalt som «DARS».^{(33) Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts} Utkastet inneholder i artikkel 30 regler om konsekvenser knyttet til brudd på folkeretten. I henhold til bokstav a må en folkerettsstridig handling stoppes. Hvis det er nødvendig å tilbakestille området for å stoppe krenkelsen, vil folkeretten som hovedregel kreve dette. Denne forståelsen støttes blant annet av DARS artikkel 35, som tydelig fastslår at staten som har begått folkerettsbruddet har en plikt til å reetablere situasjonen slik den var før bruddet fant sted.

Artikkel 35 bokstav a og b oppstiller to alternative vilkår som må oppfylles for at restitusjon likevel ikke er pålagt for staten som begår folkebruddet. I bokstav a unntas staten fra plikten til restitusjon dersom dette ikke er praktisk mulig. Bokstav b gjør unntak fra restitusjonsplikt dersom denne medfører en byrde som er «out of all proportion» i forhold til fordelene som oppnås ved restitusjon, sammenlignet med kompensasjon. At byrden må være «out of all proportion» innebærer en strengere terskel enn det som kreves for å anvende unntaket fra restitusjonsplikten i for eksempel granneloven §§ 10 annet ledd og 11.

Slik det fremgår av ordlyden i artikkel 35 bokstav b, må artikkel 35 leses i sammenheng med artikkel 36 som omhandler kompensasjon. Artikkel 36 første ledd bestemmer at staten som har begått folkerettsbruddet er pliktet å kompensere for skaden som er påført, så lenge «such damage is not made good by restitution». Artikkel 35 og 36 sett i sammenheng innebærer dermed at kompensasjon først blir aktuelt dersom restitusjon ikke gjennomføres fordi det enten vil være praktisk umulig eller fordi det vil medføre en uproporsjonal byrde i forhold til fordelen som oppnås, jf. artikkel 35 bokstav a og b.

Reglene i artikkel 35 og 36 er derfor utformet med utgangspunkt i vederlagssynspunkter. Hovedregelen i folkeretten, i likhet med tingretten, er at urettmessigheten skal opphøre. Det er kun når det enten er umulig å rette, eller når rettingen vil medføre en helt uproporsjonal byrde, at det kan vurderes å la være. Hvis retting ikke gjennomføres, har imidlertid den som har begått folkerettsbruddet en plikt til å betale kompensasjon til den krenkede rettighetshaver.

Det er imidlertid klart at vederlagserstatning i norsk rett verken er avhengig av eller begrenset til økonomisk tap. Dette står i kontrast til formuleringen i DARS artikkel 36 annet ledd, som fastslår at kompensasjonen skal dekke «any financially assessable damage». I kommentarene til DARS-artiklene uttaler FNs internasjonale lovkommisjon at det kvalifiserende vilkåret «financially assessable» er valgt for å ekskludere kompensasjon for det som ofte omtales som «moral damage», eksempelvis skade forårsaket av et brudd som ikke er knyttet til faktisk skade på eiendom eller person. For slike tilfeller skal «satisfaction»-regelen i artikkel 37 komme til anvendelse.^{(34) FNs internasjonale lovkommisjon (ILC) s. 383} I Diallo-saken^{(35) Guinea v. DR Congo, ICJ 2012} uttalte imidlertid Den internasjonale domstolen (ICJ) at de «non-material injuries» Diallo var påført som følge av folkerettsbruddet, kvalifiserte ham for kompensasjon etter artikkel 36. Dette skjedde til tross for at ikke-materielle skader generelt er «difficult to measure or estimate by money standards». Retten påpekte at selv om det var utfordrende å kvantifisere skadene, gjorde det dem ikke mindre reelle, og gav ikke grunnlag for å avslå kompensasjon.^{(36) Guinea v. DR Congo, ICJ 2012, avsnitt 24} Derfor kan også ikke-økonomiske tap kompenseres i henhold til regelen i artikkel 36.

Forliket – tilbudets innhold

Fosen-dommen tok ikke stilling til hvilke rettsvirkninger ugyldigheten skulle ha. Den konstaterte kun at konsesjons- og ekspropriasjonsvedtakene var ugyldige grunnet brudd på SP artikkel 27. I ettertid ble det ikke ført sak for retten om hva som måtte skje med vindturbinene som følge av de konstaterte ugyldige vedtakene. Den 6. mars 2024 ble det imidlertid inngått et forlik mellom Nord-Fosen siida og staten. Tilbudet innebar at ikke noen av vindturbinene ble fjernet. Avtalen spesifiserte at det skulle etableres et tilleggsbeite av samme kvalitet som det tapte vinterbeite på Roan. I tillegg må Roan Vind betale Nord-Fosen sitje syv millioner i årlig kompensasjon i hele konsesjonsperioden, ut 2043. Det vil innebære 175 millioner kroner over 25 år. Utbetalingen skal imidlertid reguleres årlig i tråd med prisveksten, slik at utbetalingen vil bli høyere. I tillegg vil Regjeringen sette av 0,1 øre per kilowattime av verdiskapningen ved vindanlegget direkte til reindriften. For reindriftseierne på Nord Fosen vil det innebære en sum på omtrent to millioner kroner årlig.^{(37) Opsal (2024)}

Rettslig og rettspolitisk overføringsverdi

Fosen-forliket innebærer at menneskerettighetsbruddet ikke bringes til opphør, men at de berørte reineierne i stedet tilkjennes økonomisk kompensasjon. Som det fremgår av Høyesteretts uttalelser i dommen, var erstatning for vinterfôring ikke tilstrekkelig til å forhindre brudd på SP artikkel 27. Det er derfor vanskelig å se at den etterfølgende avtalen mellom staten og Nord-Fosen siida, hvor vindturbinene blir stående mot omfattende kompensasjon, innebærer at menneskerettighetsbruddet opphører. Dette styrker inntrykket av at vederlaget ble gitt som et alternativ til retting, snarere enn som et middel til å gjenopprette et urettmessig forhold.

Til tross for at saken gjelder menneskerettigheter og har utspring i folkerettslige forpliktelser, viser Fosen-forliket hvordan økonomisk kompensasjon i praksis kan fungere som en form for privatrettslig håndhevelse ved brudd på offentligrettslige regler. Når retting anses uforholdsmessig, særlig av økonomiske hensyn, kan vederlag likevel ivareta viktige rettsstatlige funksjoner. Det gir den krenkede en anerkjennelse av rettsbruddet, samt en form for reparasjon for å bøte på at krenkelsen ikke oppfører. Samtidig påfører vederlagserstatningen rettsbryteren et økonomisk ansvar som kan virke preventivt.

Dermed illustrerer Fosen-forliket i et større rettspolitisk perspektiv at vederlagserstatning kan fylle et tomrom i sanksjonssystemet – særlig der klassiske former for retting eller ordinær erstatning ikke strekker til. Dette gir støtte til synspunktet om at også brudd på forurensningsloven § 7 kan sanksjoneres med vederlagserstatning. Særlig i tilfeller hvor retting ikke er praktisk mulig, men hvor inngrepet like fullt innebærer en krenkelse av en lovfestet rettsposisjon, fremstår vederlag som et nødvendig og rimelig rettslig virkemiddel.

5.3.4.1 Utmålingsprinsipper i naboretten

Bestemmelsene i forurensningsloven om plikten til å unngå forurensning kan ses som en del av det alminnelige vernet av naboers eiendom etter naborettslige prinsipper. Samtidig kan grannelova forstås som en del av forurensningsretten, ettersom loven regulerer hvilke skader og ulemper som kan påføres en naboeiendom, herunder forurensning i form av støy, lukt, støv eller annen miljøbelastning. På denne måten kan grannelova oppfattes som en miljølov på mikronivå, der den beskytter individuelle rettighetshavere mot lokal forurensning.

Uansett hvilken tilnærming man anvender, er poenget at det er en sammenheng mellom forurensningsloven og grannelova. Sammenhengen kommer blant annet til uttrykk i grannelova § 10 første ledd bokstav c, som unntar fra rettingsplikten dersom forurensningen er tillatt i henhold til forurensningsloven § 11. Også i NOU 1982:19 er det påpekt at grannelova § 10 har «stor praktisk betydning»^{(38) NOU 1982:19 s. 165} ved skader og ulemper forårsaket av forurensning, noe som underbygger denne nære koblingen.

I vurderingen av om vederlag kan være en egnet reaksjon ved brudd på forurensningsloven § 7, er det derfor naturlig å se hen til de utmålingsprinsippene som gjelder i naboretten, særlig der disse har etablert vederlag som alternativ til retting.

Vederlag er et godt innarbeidet sanksjonsmiddel i naboretten. Etter grannelova §§ 10 annet ledd og 11 første ledd kan en nabo som har blitt utsatt for en rettsstridig krenkelse, henholdsvis ved overskridelse av tålegrensen i § 2 eller ved uhjemlet bygg på nabogrunn, tilkjennes vederlag fremfor at krenkelsen må opphøre. I forarbeidene til grannelova forklarer utvalget at dersom noe ulovlig er satt i verk «tarv det ikkje tolast at tilstand varer ved».^{(39) NUT 1957:3 s. 23} Enten må «sjølve tiltaket stoggast, eller det lyt sytast for åtgjerder som på annan måte gjer slutt på uretten».^{(40) NUT 1957:3 s. 23} Den klare hovedregelen er altså retting. Det erkjennes likevel at det i mange tilfeller kan være «grunn til å gjera unnatak frå rettingsskyldnaden: Er tiltaket i seg sjølv nyttig og kome så langt at det er noko mykje påkosta, er det ofte den beste løysinga at det får halda fram, men då sjølvsagt mot fullt vederlag til grannen».^{(41) NUT 1957:3 s. 23} Samtidig understrekes at fordi en slik løsning minner om ekspropriasjon, må det foreligge en positiv lovhjemmel. Dette i motsetning til hovedregelen om retteplikt, som følger av det forbud som gjør tiltaket ulovlig, og derfor ikke trenger en særskilt lovhjemmel.^{(42) NUT 1957:3 s. 23}

Begrunnelsen bak vederlagserstatning er altså at det i mange tilfeller er gode grunner til å gjøre unntak fra retteplikten. I slike situasjoner kan «ymse flokar i grannehøve» best løses ved at den ene naboen betaler vederlag til den andre, mot å få rett til noe han ellers ikke hadde lov til. Av den grunn skal ikke erstatningen være lik det påførte tapet, men heller være en «motyting» for den retten som blir tildelt den ene naboen til fordel for den andre. Utvalget forklarer at løsninger av dette slag ligner på ekspropriasjon, men at det samtidig er privatrettslige oppgjør som ikke kan rives ut av den naborettslige sammenhengen.^{(43) NUT 1957:3 s. 23}

Grannelova § 10 oppstiller i første ledd første punktum den klare hovedregel om at tilstand som strider mot bestemmelser i §§ 2-5, har naboen krav på at blir rettet. Hovedregelen blir innskrenket gjennom unntak fra retteplikten i både første ledd annet punktum og i annet ledd.

Unntaket i første ledd annet punktum gir, i motsetning til unntaket i annet ledd, ikke naboen krav på vederlag. Naboen har for eksempel etter første ledd annet punktum bokstav b ikke rett på vederlag når «det er gjort vedtak om eller gjeve samtykke til oreigning av grunn til tiltaket, eller når slik oreigningsrett fylgjer direkte av lova». Dersom tiltakshaver ikke kommer til enighet med grunneier om overdragelse av eiendomsrett eller tomtefesteavtale, er den eneste muligheten tiltakshaver har, at forvaltningen fatter vedtak om ekspropriasjon. Hvis dette har vært tilfellet, vil den krenkede naboen altså ikke ha krav på vederlag selv ved manglende retting, selv om tiltaket er ulovlig etter grannelova. Bokstav c fastslår at naboen heller ikke har krav på vederlag dersom ulovligheten etter grannelova skyldes at den forurensende virksomheten har fått innvilget tillatelse etter forurensningsloven § 11. Årsaken til at naboen verken har krav på retting eller vederlag i disse tilfellene er at virksomheten er lovlig, og at man i realiteten står overfor et unntak fra forbudsreglene i grannelova §§ 2-5.^{(44) NOU 1982:19 s. 166} At virksomheten er lovlig selv om den volder skader eller ulemper som overstiger tålegrensen, er en følge av at virksomheten anses «samfunnsmessig ønskelig».^{(45) NOU 1982:19 s. 166}

For de tilfeller som faller utenfor § 10 første ledd annet punktum, anses derimot ikke virksomheten som lovlig, og situasjonen blir dermed en annen. I disse tilfellene kan tiltakshaver få adgang til å gjøre unntak fra retteplikten mot vederlag, basert på en konkret interesseavveining mellom virksomhetens interesse i å fortsette og hensynet til naboen. Dette innebærer at tiltakshaveren slipper å reversere tiltaket som allerede er iverksatt. Ved å slippe å gjøre om

Slepp [han] det tapet, og det kan vera at det heile er til vinning for han. Det er då ikkje så mykje å seia på at han må gjera skikkeleg opp for seg. Dessutan kan det vera tilfelle der nan beint fram ville ha ei nettovinning av å få halda fram. Når han då har skapt tilstandet i strid med det grannen har krav på etter lova, er det ikkje meir enn rimeleg at det vert ytt eit skikkeleg vederlag, som etter lova i det minste må svara til skaden. I dette ligg og at vederlaget kan setyast noko høgre etter omstenda.^{(46) NOU 1982:19 s. 167}

Begrunnelsen for vederlagserstatning etter grannelova baserer seg dermed på at tiltaket i seg selv er nyttig, samt at det har blitt investert betydelige ressurser til dets gjennomføring. Følgelig anses det som den beste løsningen at tiltaket får fortsette, men mot fullt vederlag. Vederlaget er særlig begrunnet i det faktum at tiltakshaver slipper å bære kostnadene ved retting, og at den manglende rettingen i enkelte tilfeller kan føre til en økonomisk berikelse for ham. Rene rimelighetshensyn tilsier derfor at det skal betales vederlag til den krenkede naboen.

Denne begrunnelsen er ikke spesifikk for grannelova, men gjenspeiler et bredere prinsipp. Når inngrepet er rettsstridig og det ikke er rimelig å kreve retting, kan det i stedet ytes kompensasjon. Det samme resonnementet kan anvendes i tilfeller der forurensning, eksempelvis fra et vindkraftverk, skjer i strid med forurensningsloven § 7. Også slike tiltak kan være samfunnsnyttige og kostnadskrevende, noe som kan gjøre retting (for eksempel stans i produksjon) uforholdsmessig. I slike tilfeller fremstår vederlag som en logisk og rettferdig sanksjon. At tiltak som er iverksatt i strid med forurensningsloven § 7 likevel kan anses som samfunnsnyttige, fremgår forutsetningsvis av forurensningsloven § 11, som gir forurensningsmyndigheten adgang til å gi slik virksomhet tillatelse til å forurense.

5.3.4.2 Vederlagserstatning etter forurensningsloven

Som nevnt regulerer ikke forurensingsloven spørsmålet om vederlagserstatning ved overtredelse av loven. Derfor må de alminnelige erstatningsreglene legges til grunn. Det er på det rene at erstatningsutmåling ved krenkelse av naboretten kan baseres på vederlagsprinsipper. Spørsmålet blir om det er grunn til å operere med andre erstatningsprinsipper ved krenkelse av forurensningsloven § 7.