4.3 Anvendes tretrinnsvurderingen ved flytting av fisk i Mattilsynets praksis?
4.3.1 Innledende
I Nordsjø Fjordbruk var spørsmålet om dyrehelseforordningen var til hinder for å nekte flytting av oppdrettsfisk fra en lokalitet til en annen innenfor landegrensene i Norge. Saken har en side til føre-var-prinsippet siden begrunnelsen for avslaget var at den planlagte flyttingen etter Mattilsynets mening utgjorde en uakseptabel risiko for smittespredning, selv om det ikke forelå en konkret mistanke om eller påvist sykdom. Dette gjør det aktuelt å vurdere om Mattilsynets praksis oppfyller de kravene som kan utledes av forordningen og som er redegjort for i de tidligere kapitlene.
Dette skal gjøres på to måter. For det første skal Mattilsynets veileder om rammene for flytting av laksefisk drøftes.(1) Mattilsynet (18.03.2019). Denne sikter på å informere om reglene som gjelder ved flytting av levende laksefisk mellom oppdrettsanlegg og skape en forutsigbarhet for aktører i oppdrettsnæringen.(2) Ibid. Slik sett kan den gi uttrykk for en forvaltningspraksis.(3) Se HR-2024-2092-A avsnitt 42 og HR-2021-2126-A avsnitt 67 om den rettslige betydningen av rundskriv. Det påpekes at rundskriv kan få rettskildemessig betydning, så lenge rundskrivet er forankret i loven og «har gitt seg utslag i en fast og konsistent praksis». For det andre skal det vedtaket som var til prøving i underdomstolene drøftes, ved å vurdere begrunnelsen som fremgår av vedtaket.(4) Se THOS-2022-117688 og LG-2023-55895. Spørsmålet som nærmere skal drøftes i begge tilfeller er om det her er særlig fare for brudd på dyrehelseforordningen. Siden vedtaket vurderes ut fra Mattilsynets begrunnelse, tas det ikke stilling til kravene om åpenhet, objektivitet eller uavhengighet.
4.3.2 Mattilsynets veileder om flytting av fisk
Selv om Mattilsynets veileder om rammene for flytting av fisk kan vise hvordan Mattilsynet håndterer spørsmålet om flytting av fisk, må det bemerkes at veilederen er et utgangspunkt. Den har derfor en mer generell utforming og gjelder ikke et konkret tilfelle.
Spørsmålet her er om Mattilsynets veileder om flytting av fisk utgjør en fare for brudd på dyrehelseforordningen i lys av tretrinnsvurderingen som kreves ved anvendelsen føre-var-prinsippet.
Det er klart at faren som er gjenstand for tretrinnsvurderingen er smittsomme fiskesykdommer som påvirker fiskehelsen. Den nærmere beskrivelsen av den eller de aktuelle fiskesykdommene i det enkelte tilfelle, må naturligvis tas stilling til når det er tale om å treffe et vedtak, ettersom dette kan variere.
Etter faren er identifisert og beskrevet, krever tretrinnsvurderingen at det foretas en risikovurdering som tar i betraktning alle relevante forhold i vurderingen av sannsynligheten for smittespredning og konsekvensene av en eventuell smittespredning.
Når det gjelder risikovurderingen og sannsynligheten for smittespredning, viser veilederen til at typen anlegg kan få betydning for risikoen som foreligger, da noen anlegg er bedre skjermet mot smitte enn andre. Her tar veilederen hensyn til hvordan produksjonen driftes. Veilederen beskriver god skjerming som lukket produksjon hvor inntaket av vann skjer fra større dyp. Også her påpekes en rekke faktorer som kan være relevante for vurderingen, slik som sprangsjikt, strømforhold og eventuell omrøring av vannmassene.
Det fremgår av veilederen at også andre forhold skal vurderes. Deriblant om avsenderanlegget og mottakeranlegget er i samme koordinerte brakkleggingsgruppe, avstander mellom anleggene og andre lokaliteter, samt strømforhold i områdene. Slik sett legger veilederen opp til at det skal foretas en konkret vurdering hvor flere faktorer er av betydning. Dette synes å være i tråd med EU-rettens krav til risikovurderingen.
For det tredje må det vurderes hvordan risikoen skal håndteres. Her er særlig kravet om proporsjonalitet aktuelt.
Når det gjelder potensielle mindre inngripende tiltak, viser Mattilsynet til testing og prøveuttak. I veilederen understreker Mattilsynet at testing av fisk ikke kan erstatte viktige smitteforebyggende tiltak, slik som begrensninger i flytting av fisk. Det fremgår at sykdommene kan ligge latent, til tross for helsekontroller og prøveuttak av fisken for å utelukke sykdom. Det påpekes at ingen tester i dag er perfekte og at all fisk ikke testes ved prøvetaking. Derfor kan det være vanskelig å utelukke sykdom kun ved prøvetaking. Her henviser Mattilsynet til modelleringsstudier utført av Veterinærinstituttet om PD. Kunnskapen kommer altså fra uavhengige sakkyndige.
Måten Mattilsynet formulerer seg på kan indikere at det skal legges til grunn at det alltid er en risiko for at fisken er syk. Samtidig gir ikke veilederen uttrykk for at begrensninger i flytting alene kan begrunnes i at fisken kan være syk. Den sier at prøvetaking ikke nødvendigvis er tilstrekkelig effektivt for å begrense smittespredning som et alternativt tiltak for begrensninger i flytting av fisk. Dette kan være gjenstand for forandring dersom det blir utviklet nye metoder for testing som er mer effektiv.
I veilederen viser ikke Mattilsynet til andre biosikkerhetstiltak eller andre tiltak som kan være aktuelle istedenfor å nekte flytting av fisk. Det kan tenkes at flytting av fisk kan skje på visse vilkår, eksempelvis der risikonivået ikke er særlig over terskelen for hva Mattilsynet anser som uakseptabel risiko. For eksempel kan testing gi en indikasjon på om fisken er syk, eller det kan stilles vilkår til transporten av fisken.
Ved proporsjonalitetsvurderingen er det videre spørsmål om tiltaket er proporsjonalt sett opp mot formålet med tiltaket. I veilederen påpekes det at Mattilsynet vil nekte godkjenning av driftsplaner i visse tilfeller fordi flyttingen vil utgjøre en uakseptabel risiko for fiskehelsen. For eksempel fremgår det at «Mattilsynet vil som regel nekte godkjenning av driftsplaner som innebærer flytting av fisk fra åpne merdanlegg til andre anlegg og brakkleggingsgrupper med liten grad av smittekontakt via sjøvannet med avsenderanlegget».
Uttalelsen tyder på at flytting av fisk som hovedregel ikke skal forekomme i slike tilfeller. Dette selv om andre faktorer kan indikere at risikoen ikke nødvendigvis overstiger et akseptabelt risikonivå. Det kan derfor argumenteres for at et slikt utgangspunkt er generelt og ikke tar hensyn til alle relevante faktorer.
I sak C-333/08 avsnitt 95 uttaler EU-domstolen at hvis det er risiko knyttet til visse kategorier av tekniske stoffer, må den nasjonale lovgivningen være målrettet og klart begrunnet i forhold til disse kategoriene. Den kan ikke ta for seg alle tekniske stoffer eller alle næringsmidler som inngår i de aktuelle kategoriene. EU-domstolen presiserer at det ikke er tilstrekkelig å begrunne potensielle risikoer knyttet til stoffene. Slik sett er det vanskeligere å anse en generell begrensning som tar hensyn til et begrenset utvalg av risikofaktorer som forholdsmessig.
Selv om uttalelsen til Mattilsynet kommer til uttrykk i en veileder, kan den danne rammen for de enkelte vurderingene av hvorvidt en driftsplan skal godkjennes eller ikke. Det kan derfor være en risiko for at det ikke blir foretatt en tilstrekkelig konkret vurdering som er nødvendig for at tiltaket er forholdsmessig etter EØS-retten. Det kan dessuten tenkes at en slik «hovedregel» sikter mot null risiko, da det her uansett er en risiko for smitte.
Riktignok kan flytting av fisk gjøre at smitte spres til nye områder, og på den måten påvirke det totale omfanget av fisk som blir smittet. Samtidig kan det ved behandlingen av det enkelte tilfelle være nødvendig at Mattilsynet tar i betraktning de relevante forholdene i den konkrete situasjonen, for at det ikke skal være fare for brudd på forordningen. Dersom slike forhold ikke tas hensyn til, kan det utgjøre en fare for vilkårlighet og usaklig forskjellsbehandling, fordi situasjonene kan variere og derfor også risikoen for smittespredning.
I tilknytning til proporsjonalitetsprinsippet, må formålet med tiltaket avveies mot de motstridende interessene. Mattilsynet viser i veilederen til at flytting i noen tilfeller kan gi gevinster for fiskehelsen, hvilket kan veie opp for ulempene med å flytte fisken. Dette knyttes imidlertid kun til tilfeller hvor flytting skjer fra åpne merder der avsenderanlegget og mottakeranlegget har stor grad av smittekontakt via sjøvannet.
Mattilsynet kommenterer også flytting i forbindelse med stamfiskproduksjon, hvor flytting normalt er en nødvendig del av driften. Her setter Mattilsynet en høyere terskel for å nekte godkjenning av driftsplaner eller flytting av fisk. Slik sett antyder veilederen at det skal foretas en konkret avveining av ulempene og fordelene med flytting, samtidig som det settes noen utgangspunkter for hvor det er større adgang for flytting. Dette kan være i tråd med EØS-retten, ettersom myndighetene har et skjønnsrom både i fastsettelsen av terskelen for akseptabel og uakseptabel risiko og for hvilke tiltak som iverksettes.
Et annet formål som ikke kommenteres nærmere er driftsplaner med delt produksjonssyklus, hvor postsmolt skal flyttes fra ett anlegg til et annet. Lukket teknologi kan, som vist, bidra til å ivareta andre miljøhensyn og fiskehelsen. Det kan derfor være ønskelig å flytte fisken underveis i produksjonssyklusen. Her kan det være nødvendig å ha forutsigbarhet i at flytting kan skje.
Etter dette kan det rettes noen innvendinger til Mattilsynets veileder sett i lys av EØS-rettens krav til tretrinnsvurderingen. Veilederen er imidlertid et utgangspunkt og derfor mer generelt utformet. Vedtakene som fattes, kan derfor bero på en mer konkret vurdering og oppfylle EØS-rettens krav til anvendelsen av føre-var-prinsippet. Som følge av det vide skjønnsrommet, står også Mattilsynet fritt til å kunne legge seg på et restriktivt nivå, og har en viss frihet i hvilke tiltak som iverksettes. Samtidig illustrerer gjennomgangen at det kan være fare for brudd på forordningen dersom Mattilsynet ikke foretar tilstrekkelige forsvarlige og konkrete vurderinger.
4.3.3 Vedtaket i Nordsjø Fjordbruk
Mattilsynets Klagesaksenhet stadfestet vedtaket som nektet godkjenning av driftsplanen til Nordsjø Fjordbruk AS for lokaliteten Nappeholmane («Vedtaket»).(5) Mattilsynet, Klagesaksenheten stadfester vedtaket som nekter godkjenning av driftsplan for lokalitet 10303 Nappeholmane (29.04.2022), sak 2021/218960 (heretter «Vedtaket»). Avslaget ble begrunnet i at Mattilsynet mente den planlagte flyttingen av fisken innebar en høy og uakseptabel risiko for spredning av sykdom. Her ble det blant annet vist til føre-var-betraktninger ettersom det verken var en konkret mistanke om sykdom eller påvist utbrudd.
Spørsmålet blir om det foreligger en fare for brudd på forordningen ut fra Mattilsynets begrunnelse i Vedtaket.
For det første må myndighetene identifisere en fare. Mattilsynet påpeker at det kan forekomme smittespredning ved flytting fisk, hvilket kan innebære negative innvirkninger for fiskens helse.(6) Se Vedtaket side 7. Det spesifiseres ikke hvilken agens det er tale om eller hvor alvorlig konsekvensene kan bli. Sett i sammenheng med resten av Vedtaket, kan det tenkes at det dreier seg om potensiell smittespredning av ILA i formen HPR-del virus og PD – to sykdommer med alvorlige konsekvenser for fiskens helse. Det første trinnet i vurderingen synes derfor å være oppfylt.
For det andre krever tretrinnsvurderingen at det foretas en risikovurdering som tar i betraktning alle relevante forhold i vurderingen av sannsynligheten for smittespredning og konsekvensene av en eventuell smittespredning.
Mattilsynet kommenterer som utgangspunkt at smitte kan forekomme selv om fisken som skal flyttes ikke har symptomer på sykdom. Dette til tross for helsekontroller og prøvetakinger av fisken for å utelukke sykdom.(7) Se Vedtaket side 7. Her kommer altså utgangspunktet i veilederen til uttrykk i Vedtaket. Samtidig understrekes det i Vedtaket at sannsynligheten for smittespredning er størst der fisken har vært i åpne merder uskjermet fra omgivelsene.(8) Ibid. Det kan skyldes at fisk i åpne merder i større grad risikerer å bli utsatt for agens som finnes i omgivelsene enn ved skjermede anlegg. Fisk i åpne og uskjermede merder kan også risikere å bli utsatt for andre miljøfaktorer, slik som manetangrep og alger. Dette kan gjøre fisken mer sårbar og øke sannsynligheten for at latente sykdommer aktiveres.
Dette utgangspunktet tilsier at søknader om godkjenning av driftsplaner som inkluderer flytting av fisk i slike tilfeller starter i oppoverbakke. Utgangspunktet synes å innebære at flytting av fisk alltid vil utgjøre en risiko for smittespredning. Praktisk sett er det tilnærmet umulig å bevise at flytting av fisk ikke innebærer en risiko for smittespredning. Derfor kan det argumenteres for at utgangspunkter ligger tett opp mot null risiko.
I Vedtaket skriver Mattilsynet videre at «[v]i kan ikke vite at fisken ikke er smittebærende, og vi kan ikke gardere oss mot at den bærer smitte».(9) Se Vedtaket side 9. Dette er en svært generell uttalelse, som omtrent alltid vil kunne få anvendelse. Alene fremstår derfor ikke dette tilstrekkelig for å anvende føre-var-prinsippet.(10) Se delkapittel 3.3. Uttalelsen kan gi inntrykk av at Mattilsynets vurdering ikke er tilstrekkelig konkret.
Samtidig tar Mattilsynet i betraktning andre forhold som kan påvirke sannsynligheten for smitte. Vedtaket baserer seg dermed ikke alene på den generelle risikoen for smitte som foreligger ved forflytning av fisk. Blant annet viser Mattilsynet til typen anlegg, avstanden, brakkleggingssoner og sykdomshistorikk.(11) Se Vedtaket side 7-9.
Avstand er et relevant moment ved vurderingen av sannsynligheten for smittespredning. I tillegg til avstand, er også strømforhold, vanngjennomstrømning, vannkvalitet og avstander til vassdrag forhold av betydning når det gjelder den geografiske plasseringen av anlegget.(12) Se delkapittel 4.2.2. Siden også disse faktorene kan påvirke miljøforholdene, er ikke avstand nødvendigvis alene tilstrekkelig for å fastsette eller estimere sannsynligheten for at fisken er syk eller for smitteutbrudd. Å bare vise til den fysiske plasseringen ved vurderingen av de geografiske forholdene kan derfor gjøre at risikovurderingen på dette punktet fremstår noe enkel. Dette illustrerer en svakhet i Mattilsynets risikovurdering, særlig sett i lys av at man befinner seg på et område med vitenskapelig usikkerhet, og det er behov for et så informativt beslutningsgrunnlag som mulig.
Når det gjelder sykdomshistorikken, handler det om hvorvidt det tidligere har vært sykdomsutbrudd i et område. Normalt er det alltid en risiko for at det finnes patogene organismer, som kan medføre smittsom sykdom, i sjøen. Samtidig kan tidligere sykdom tyde på at det er noe høyere sannsynlighet for at sykdom finnes i det aktuelle området. Her er likevel brakklegging et biosikkerhetsiltak som skal bidra til å hindre smittsom sykdom, særlig når større områder har koordinert brakklegging.(13) Se Mattilsynet (2024) om brakklegging. Brakklegging innebærer at oppdrettsanleggene står tomme etter tømming og rengjøring av anlegget mellom hver produksjonssyklus.(14) Se akvakulturdriftsforskriften § 40 andre ledd første punktum. Dersom det har vært sykdom til stede på en lokalitet, kan brakkleggingsperioden være lengre og det kan stilles krav til desinfisering.(15) Se akvakulturdriftsforskriften § 40 andre ledd tredje punktum. Selv om Mattilsynet viser til at Nappeholmane tidligere har fått påvist PD, slik at «risikoen for smittsom sykdom er tilstede», kunne effekten av andre biosikkerhetstiltak, som brakklegging, blitt kommentert.(16) Se Vedtaket side 8.
Dette er likevel ikke avgjørende for at Mattilsynets vedtak er i fare for å utgjøre et brudd på forordningen. Brakklegging er ikke nødvendigvis tilstrekkelig effektivt i møte med smittsomme sykdommer. Vurderingen har et faglig skjønn som gjør det vanskelig for en domstol å overprøve. Mattilsynet ser dessuten sykdomshistorikken i sammenheng med at anlegget ligger i nærheten av et område med en kompleks og alvorlig sykdomssituasjon.
Om konsekvensene som kan oppstå dersom smitteutbrudd skjer, uttaler Mattilsynet at et smitteutbrudd vil medføre negative konsekvenser for fiskehelsen. Når det vises til PD og ILA, er det listeførte sykdommer etter henholdsvis dyrehelseforskriften og dyrehelseforordningen. Det er altså tale om alvorlige sykdommer hvor spredning er uønsket. (17) Se dyrehelseforordningen artikkel 1.
Videre viser Mattilsynet til ulike lokaliteter som ligger i nærheten. Blant annet at det er «kort innbyrdes avstand mellom lokalitetene i Røvær, og til anlegg i nærheten av Røvær» – området fisken skulle flyttes til.(18) Se Vedtaket side 8. Særlig lokalitetene som ligger i østlig retning blir ansett som utsatt. Her tar Mattilsynet stilling til avstanden og retningen til lokalitetene ved fastsettelsen av sannsynligheten for smittespredning.
Mattilsynet kommenterer at det ikke tidligere har vært smittespredning når det har vært sykdom på nabolokaliteter. Selv om vektleggingen av ulike faktorer faller utenfor hva som kan overprøves, tyder historikken på at det er flere relevante forhold som kunne vært trukket inn i vurderingen, slik som vannstrømming. Dette er forhold som kan si noe om sannsynligheten for smittespredning, særlig i lys av at det tidligere ikke har vært utbrudd.
Samlet sett vurderer Mattilsynet flere relevante forhold. Samtidig er det noen svakheter i risikovurderingen ved at flere forhold som kunne ha vært av betydning ikke er kommentert. Dette kan reise spørsmålet om Mattilsynets risikovurdering på dette punktet er tilstrekkelig i lys av EØS-rettens krav til anvendelsen av føre-var-prinsippet.
På bakgrunn av Mattilsynets risikovurdering fant Mattilsynet at risikonivået i saken oversteg det som var akseptabelt. Søknaden ble derfor avslått. Mattilsynets risikohåndtering var altså i å nekte flytting av fisk. Spørsmålet blir derfor om Mattilsynets avslag som innebærer nekting av flytting av fisk er proporsjonalt sett i lys av formålet med flyttingen av fisken og behovet for å forebygge mot smittespredning.
Når det gjelder egnethet, viser EFTA-domstolen i Nordsjø Fjordbruk at tiltak som begrenser flytting av fisk er egnet til å redusere smitte, ved at det er et biosikkerhetstiltak etter artikkel 10 nr. 4 bokstav b) punkt iii) i dyrehelseforordningen. (19) Se avsnitt 47.
Ved vurderingen av om tiltaket er nødvendig, vurderer Mattilsynet om det kan iverksettes andre risikoreduserende tiltak som gjør at flyttingen kan tillates.(20) Se Vedtaket side 10. Blant annet vurderes transportruten. Utover dette viser Mattilsynet kun til at de ikke kan se at andre risikoreduserende tiltak er tilstrekkelig effektiv, ettersom anleggene er åpne merder i sjøen og ligger nær andre anlegg. Uttalelsen kan fremstå noe tynn, da den utelukkende baserer seg på de samme argumentene som i risikovurderingen. Det kan derfor argumenteres for at andre muligheter som kan bidra til å redusere risikoen for smittespredning burde vært drøftet nærmere.
Det kan være at andre beskyttelsestiltak åpenbart ikke ville vært tilstrekkelig, slik at det av hensyn til forvaltningens behov for effektivitet fremstår lite hensiktsmessig å foreta lange og unødvendige vurderinger. Samtidig må vurderingen være forsvarlig. Når en slik begrensning påvirker aktørenes behov for fleksibilitet, kan det tenkes at alternative tiltak bør kommenteres nærmere for å være i tråd med kravene til proporsjonalitetsvurderingen.
Mattilsynet legger videre opp til en avveining av fordelene og ulempene med flyttingen. Det blir vist til at formålet med flyttingen var å utnytte tillatelseskapasiteten som følge av det pålagte kravet om koordinert brakklegging på lokalitetene på Røvær.(21) Se Vedtaket side 9-10. Ulempene med flyttingen blir ansett som større, hvor det vises til hensynet til fiskehelsen og samfunnsøkonomiske hensyn. Relevante hensyn blir altså vurdert.
Som vist kommer Mattilsynet med flere generelle uttalelser i risikovurderingen. Når det ikke vurderes nærmere om andre tiltak kan være tilstrekkelig effektiv, kan det argumenteres for at Mattilsynet synes å sikte mot null risiko. Det vide skjønnsrommet Mattilsynet har, gjør samtidig at det skal mer til for at et valgt tiltak ikke er proporsjonalt. Samlet sett viser likevel dette at det er noen svakheter ved Mattilsynets vurdering.