MarIus

4.3.2.1 Innledning

Deltakerloven § 5 andre ledd bokstav a oppstiller tilknytningskriteriene for selskaper med begrenset ansvar. Tilknytningskriteriene til hver selskapsform er like i bokstav a, jf. formuleringen «aksjeselskap, allmennaksjeselskap og annet selskap med begrenset ansvar». For enkelhetens skyld omtaler jeg selskapsformene i bokstav a som ‘selskap’, og jeg henviser hovedsakelig til aksjeloven der den alminnelige selskapsretten aktualiseres.

Ordlyden «aksjeselskap» sikter til selskaper stiftet etter aksjeloven. Dette understøttes av at deltakerloven ikke har legaldefinert «aksjeselskap». Ifølge aksjeloven, er et aksjeselskap «ethvert selskap hvor ingen av deltakerne har personlig ansvar for selskapets forpliktelser, udelt eller for deler som til sammen utgjør selskapets samlede forpliktelser».(1) Aksjeloven § 1-1 andre ledd. Selskapsformen innebærer at aksjeeieren har begrenset økonomisk ansvar for andelen av selskapets gjeld som vedkommende har kjøpt aksjer for.(2) Aksjeloven § 1-2 første og andre ledd. Selskapsformen er utbredt i næringslivet fordi den er mindre økonomisk risikabel for deltakerne.

Ordlyden «allmennaksjeselskap» sikter til selskaper stiftet i medhold av allmennaksjeloven. Deltakerloven har heller ikke legaldefinert «allmennaksjeselskap». Et allmennaksjeselskap er selskap hvor i) ingen av deltakerne har personlig ansvar for selskapets forpliktelser, ii) vedtektene betegner selskapet som et allmennaksjeselskap, og iii) det er registrert som et allmennaksjeselskap i Foretaksregisteret.(3) Allmennaksjeloven § 1-1 andre ledd. Alle kan bli aksjeeiere i et allmennaksjeselskap fordi aksjene kan omsettes i et regulert marked, altså børsen.(4) Ot.prp. nr. 23 (1996–1997) side 18. Også her har aksjeeierne begrenset økonomisk ansvar for selskapets gjeld.(5) Ot.prp. nr. 23 (1996–1997) side 22.

Ordlyden «annet selskap med begrenset ansvar» sikter til selskapsformer der den eller de som eier selskapet, har begrenset økonomisk ansvar. Ordlyden oppstiller et sekkevilkår, hvor andre selskapsformer med begrenset ansvar også kan innfri nasjonalitetskravet. Et eksempel er samvirkeforetak.(6) Lov 29. juni 2007 nr. 81 om samvirkeforetak (samvirkelova) § 1 andre ledd.

Ordlyden «når» tilsier at selskapet ikke bare må være stiftet etter norske selskapsregler, men at det dessuten må innfri de kumulative tilknytningskriteriene i deltakerloven § 5 andre ledd bokstav a. Et selskap opprettet etter aksjeloven, innfrir ikke automatisk nasjonalitetskravet i deltakerloven. Ordlyden «når» viser til spenningen mellom den alminnelige selskapsretten, og deltakerloven. Den preseptoriske selskapsretten danner bakteppet til nasjonalitetskravet for selskaper.(7) Se forutsetningsvis aksjeloven § 1-1 og allmennaksjeloven § 1-1. Analysen av tilknytningskriteriene beror på samspillet mellom tilgrensende lovgivning, og deltakerlovens regler.

4.3.2.2 Hvem er bundet av tilknytningskriteriene?

Det første spørsmålet deltakerloven § 5 andre ledd bokstav a reiser, er hvem tilknytningskriteriene retter seg mot. Ordlyden tilsier at tilknytningskriteriene gjelder ved direkte eierskap av fiskefartøy som gis ervervstillatelse. Derimot er ordlyden ikke tydelig på om tilsvarende gjelder hvor det foreligger indirekte eierskap. I denne sammenhengen er indirekte eierskap når det aktuelle «selskapet som eier [fiske]fartøyet, igjen eies av et annet selskap.»(8) NOU 2002: 13 side 76. Denne måten å strukturere eierskapet av fiskefartøyet på kan fortsette i flere ledd. Forarbeidene understreker at tilknytningskriteriene i nasjonalitetskravet må være innfridd i alle ledd som utgjør eierrekken.(9) NOU 2002: 13 side 76. Dersom selskapet som gis ervervstillatelse utelukkende har utenlandsk eierskap bakover i rekken, svekker dette norske interesser.

Et eksempel fra forvaltningspraksis er Lerøy-saken. Allmennaksjeselskapet Lerøy Seafood Group ASA skulle erverve aksjer i allmennaksjeselskapet Havfisk ASA og aksjeselskapet Norway Seafoods Group AS. Erverv av aksjer som direkte eller indirekte eier fiskefartøy, må godkjennes av departementet.(10) Deltakerloven § 9 første ledd. Hva gjaldt nasjonalitetskravet, måtte hvert selskap innfri alle tilknytningskriteriene. Departementet uttalte at «Lerøy Seafood Group ASA er eiet med 52,69% av Austevoll Seafood ASA og med 47,31% av diverse mindre aksjonærer. (…) [A]ksjonærer som anses som norsk og utenlandsk etter [deltakerloven § 5 andre ledd bokstav a] (…) utgjør henholdsvis 77,21% og 22,79%.»(11) Nærings- og fiskeridepartementet (24. august 2016) side 4. Nærings- og fiskeridepartementet konkluderte med at nasjonalitetskravet var oppfylt. Saken viser hvordan nasjonalitetskravet gjelder i alle ledd, ved både ved direkte og indirekte eierskap.

4.3.2.3 Hovedkontor og styret sitt sete

Det første tilknytningskriteriet som oppstilles for selskaper med begrenset ansvar er at «selskapets hovedkontor og styrets sete er i Norge».(12) Deltakerloven § 5 andre ledd bokstav a. En naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsier at selskapet og dets styre må ha geografisk tilknytning til Norge for å innfri nasjonalitetskravet. Ordlyden indikerer at selskapet kan ha filialer utenfor Norge, men at det likevel må driftes og styres innenfor våre landegrenser. Slik sikrer myndighetene at det aktuelle selskapet har sterk geografisk og faktisk tilknytning til Norge, og til fiskerinæringen. Ordlyden åpner ikke for andre tolkningsalternativer. Tilknytningskriteriet gir uttrykk for domisilprinsippet fordi selskapets ‘hjemsted’ er blant forholdene som er bestemmende for om tilknytningen er tilstrekkelig. Formålet er å sikre at selskapet som gis ervervstillatelse, er under reell norsk kontroll.

Kravet om tilknytning gjennom hovedkontor og styrets sete defineres i selskapsretten som hovedseteteorien.(13) Bråthen (2019) side 45. Hovedseteteorien innebærer at staten der selskapet har sitt hovedkontor, er bestemmende for hvilken lovgivning selskapet reguleres av. Lokasjonen avgjør dermed om tilknytningen til den aktuelle staten er sterk nok. Motsetningen til hovedseteteorien er registreringsteorien. Denne går ut på at staten selskapet er registrert i, bestemmer hvilken nasjonal lovgivning det er underlagt.(14) Ibid side 45. Spørsmålet er hvordan disse teoriene har betydning for analysen av nasjonalitetskravet.

Hovedseteteorien og registreringsteorien betegner to ulike måter å være tilknyttet en stat på. Enten faktisk, gjennom hovedkontor, eller formelt, gjennom registrering. Rettsoppfatningen er at et selskap gjennom sitt hovedsete eller sin registrering anses å ha tilstrekkelig tilknytning for å kunne anvende reglene i en stat. I juridisk teori er det uenighet om hvilket prinsipp som gjelder i Norge.(15) Ibid side 45. Bråthen argumenterer for at stiftelsesteorien må legges til grunn for å sikre rettsenhet med store deler av EU- og EØS-landene.(16) Ibid side 46. Tilsvarende argumenterer også Woxholth for.(17) Woxholth (2021) side 100. Internasjonalt, herunder i EU- og EØS-landene, er det hovedsakelig stiftelsesteorien som blir anvendt.(18) Woxholth (2021) side 100. Slik ordlyden konstaterer, bygger nasjonalitetskravet på hovedseteteorien, grunnet kravet til hovedkontorets og setets geografiske plassering. Dette avviker fra stiftelsesteorien som råder i store deler av Europa.

4.3.2.4 Styresammensetningen i selskapet

Nasjonalitetskravet oppstiller også tilknytningskriterier for majoriteten av styret i selskapet som kan eie fiskefartøy med ervervstillatelse. Av deltakerloven § 5 andre ledd bokstav a fremgår det at «styrets flertall, herunder styrelederen, består av norske statsborgere som er bosatt i Norge og har bodd her i de to siste år» (min kursivering). Ordlyden i sin helhet oppstiller et strengt tilknytningskrav. Ordlyden tilsier at ikke bare majoriteten av styremedlemmene, men også selve styrelederen, må ha sterk tilknytning til Norge. Derimot oppstiller ordlyden ikke tilsvarende tilknytningskriterier for styrets mindretall.

Første tilknytningskriterium er at flertallet i styret og styrelederen må være «norske statsborgere». Ordlyden «norske statsborgere» fastslår at flertallet av styremedlemmene og styrelederen må ha norsk statsborgerskap etter statsborgerloven, jf. tolkningen av likelydende vilkår i første ledd. Statsborgerskap gjør enhver sterkt bundet til Norge. Dette understøtter hensynet til norsk suverenitet og hensynet til norsk kontroll. Tolker vi ordlyden isolert, indikerer den at tilknytningskriteriet bygger på statsborgerprinsippet. Ordlyden åpner imidlertid for at tilknytningskriteriet favner videre enn en strengt bokstavelig tolkning tilsier, jf. formuleringen «likestilt med norsk statsborger» i første ledd. Dette innebærer at en større personkrets kan innfri nasjonalitetskravet.

En eventuell utvidende tolkning krever holdepunkter i rettskildene. Ordlyden bestemmer at den som er «norsk statsborger eller likestilt med norsk statsborger» (min kursivering) har tilstrekkelig tilknytning. Dersom det var lovgivers intensjon å utvide tilknytningskriteriet slik det lyder i andre ledd, ville nok en likelydende formulering vært benyttet. Tolkningen kan dessuten uthule nasjonalitetskravet. Samtidig er tolkningstvilen påfallende når man leser bestemmelsen, og ikke kommentert i forarbeidene. Derimot kan en utvidelse av personkretsen i nasjonalitetskravet svekke hensynet til norskeid fiskeflåte. Majoriteten av styremedlemmene og styreleder har derfor kun tilstrekkelig tilknytning som norske statsborgere etter statsborgerloven.

Et annet tilknytningskriterium er at styrelederen og styreflertallet skal være «bosatt i Norge», og ha «bodd her i de to siste år». Til forskjell fra forannevnte kriterium, underbygger disse kriteriene at nasjonalitetskravet er en domisilregel. Ordlyden «bosatt» må tolkes på samme måte som i første ledd.(19) Se kapittel 4.2.3. Dermed må styreleder og flertallet være fastboende i Norge for å innfri tilknytningskriteriet. I tillegg må personkretsen ha «bodd» i landet de siste to år for å kunne være blant dem som styrer selskapet.

Etter alminnelig språkbruk omfatter ordlyden «bodd» den som har oppholdt seg et sted konsekvent over en lenger periode. Ordlyden avskjærer følgelig pendlere og nordmenn som har flyttet ut av landet. Ordlyden «bodd» kan dessuten tolkes som fortidsformen til «bosatt». Med dette menes at personkretsen eksempelvis har arbeidet, eller har hatt regelmessig familiesamvær i Norge de siste to årene. Denne tolkningen av «bodd» samsvarer med tolkningen av ordlyden «bosatt» i deltakerlovens første ledd. Hensynet til sammenheng i bestemmelsen tilsier derfor at styreleder og styremedlemmer reelt sett må bo, og faktisk ha bodd her, de siste par årene. Noe mindre vil neppe innfri tilknytningskriteriet. Tolkningen ivaretar dessuten hensynet til norsk kontroll.

Tilknytningskriteriet for styreflertallet og styrelederen etter deltakerloven har en viss likhet med tilsvarende tilknytningskriterium i aksjeloven. Etter aksjeloven § 6-11 første ledd må daglig leder og «minst halvdelen av styrets medlemmer (…) være bosatt i en EØS-stat, Det forente kongerike Storbritannia og Nord-Irland eller Konføderasjonen Sveits». Kriteriet knytter seg til der personkretsen er «bosatt», altså hvor personen reelt sett bor. Ordlyden åpner imidlertid for at flere nasjonaliteter kan utgjøre styreflertallet og daglig leder. I prinsippet kan et norsk opprettet aksjeselskap i sin helhet være drevet og styrt av personer som ikke er norske, i tråd med aksjelovens nasjonalitetskrav. Forarbeidene indikerer at bestemmelsen er tilpasset EØS-avtalens regler.(20) Ot.prp. nr. 23 (1996–1997) side 147 og ot.prp. nr. 4 (1995–1996) side 3. Til dette kommer at grunnprinsippene i EU- og EØS-retten, deriblant etableringsfriheten og kapitalflyten, er viktige for norske aksjeselskaper.(21) Woxholth (2021) side 97. Dersom tilknytningskravet i aksjeloven § 6-11 første ledd hadde vært strengere, ville det satt skranker for disse prinsippene. Likevel må jeg understreke at vilkåret «bosatt» har samme meningsinnhold i selskapsretten og i deltakerloven. Nøkkelforskjellen er derimot at en større personkrets kan innfri tilknytningskravet i aksjeloven enn i deltakerloven.

4.3.2.5 Eierkonstellasjon

Det tredje tilknytningskriteriet er at norske statsborgere «eier aksjer eller andeler svarende til minst 6/10 av selskapets kapital (…).»(22) Deltakerloven § 5 andre ledd bokstav a. Ordlyden «aksjer» tilsier en aksje i tradisjonell forstand, altså andelen av et selskap med begrenset økonomisk ansvar. Ordlyden «andeler» har et videre innhold, og sikter til andre måter å være eier i slike sammenslutninger. Analysen forutsetter at aksjeeieren eier én aksje i selskapet lik 60% av kapitalen.(23) Aksjeloven § 3-1 andre ledd, jf. § 4-1 første ledd. Spørsmålet er hvilke eierkonstellasjoner som har sterk nok tilknytning til Norge for å innfri nasjonalitetskravet.

For å besvare problemstillingen, må vi avklare hva eierskapet knytter seg til. I norsk rett er eierbegrepet relasjonelt, og meningsinnholdet varierer med konteksten det leses i.(24) Woxholth (2021) side 58. Slik henholdsvis Woxholth og Matre argumenterer for, er begrepet i seg selv ikke av interesse.(25) Woxholth (2021) side 58 og Matre (2001) side 396. Snarere er det hvilke rettigheter man har som aksjeeier som er av betydning. Å være eier i aksjelovens forstand, kan være noe annet enn etter skatteloven. Det er imidlertid nærliggende å koble eierbegrepet med å ha eiendomsretten til et formuesgode.

For å illustrere eierskapets kompleksitet, er Rt. 2002 s. 747 (Ptarmigan Trust) interessant. Saken gjaldt en trustformue som var basert i Liechtenstein. De norske trusteierne hadde blitt begunstiget av trustformuen, og dette reiste skatterettslige spørsmål. Staten anførte at norske skatteytere eide halvparten av trustformuen etter daværende skattelov §§ 7-1 og 7-3 fordi den begunstiget dem. Motparten anførte at forvalterne av trustformuen utøvde eierbeføyelsene, og derfor var eierne.(26) Ptarmigan Trust-dommen side 755 til 756. Staten fikk medhold med dissens 4 til 1. Førstvoterende uttalte at det er mulig å «stille seg noe friere i forhold til det tradisjonelle privatrettslige eierbegrep» ved anvendelse av reglene om norsk-kontrollert utenlandsk selskap (NOKUS) på formuesmasser opprettet i annet land etter engelske regler om trusts.(27)Ibid side 756. Premisset illustrerer at eierbegrepet ikke har et sementert innhold. Begrepet må ses i en større sammenheng for å avgjøre om tilknytningen er tilstrekkelig for å anses som eier i rettslig forstand. Premisset er tilsluttet i senere rettspraksis.(28)Se eksempelvis HR-2020-2060-A avsnitt 30.

Analysen av spørsmålet om hvilke eierkonstellasjoner som innfrir nasjonalitetskravet beror på eierbegrepets kontekst, som er deltakerloven. Vi må derfor ta utgangspunkt i den, før den alminnelige selskapsretten vurderes. En naturlig språklig forståelse av ordlyden «eier» tilsier at man har et formuesgode i sin faktiske og rettslige rådighet. Ordlydens kjerne omfatter den som fritt kan disponere over formuesgodet sitt. Likevel bestemmer ikke ordlyden i seg selv hvor sterk tilknytning som må foreligge for at personene som har andeler i selskapet, skal anses som «eier». Begrepet «eier» har en klar kjerne, men en uklar rekkevidde i denne sammenheng. Forarbeidene til deltakerloven inneholder imidlertid tolkningsbidrag. Proposisjonen er særlig relevant, men merknadene til § 5 vurderer ikke spørsmålet.(29) Ot.prp. nr. 67 (1997–1998) side 44. Merknadene til § 4 kommenterer derimot tilknytningskriteriet «eier». Paragraf 4 oppstiller kravene for å få ervervstillatelse, og har derfor overføringsverdi ved tolkningen av § 5. Etter § 4 andre ledd kan ervervstillatelse bare «gis til fartøyets eier for ett bestemt fartøy» (min kursivering). Ordlyden «eier» sikter til den som fritt kan disponere over formuesgodet, altså fiskefartøyet. Departementet presiserer at bestemmelsen sikter til «fiskefartøyets reelle eier» fordi formålet med § 4 andre ledd er «å hindre leasing eller andre former for utleie».(30) Ot.prp. nr. 67 (1997–1998) side 43.

Ved første øyekast oppstiller slutningen et paradoks: Eierbegrepet er substansielt, samtidig som det innebærer en begrensing av disposisjonsretten. Standpunktet understreker derimot at rettssubjektet med ervervstillatelse ikke kan disponere over fiskefartøyet til uvedkommende.(31) Ot.prp. nr. 67 (1997–1998) side 43. Departementet presiserer at eierskapet av fiskefartøyet må være reelt. Å eie en aksje, er ikke nødvendigvis sammenfallende med å eie et fiskefartøy. Eierbegrepet knytter seg da til to ulike formuesgoder i henholdsvis deltakerloven §§ 4 og 5. Slutningene fra proposisjonen bør derfor ha begrenset vekt ved tolkningen av «eier aksjer eller andeler» i nasjonalitetskravet.

Likevel bør begrensningen av eierrettighetene overfor tredjemenn ikke utledes isolert. I merknadene til § 4 poengterer departementet at forutsetningen for ervervstillatelse er at «det selskap eller den sammenslutning som står som eier av fartøyet, også er den reelle eier».(32) Ot.prp. nr. 67 (1997–1998) side 43. Slutningen gir to tolkningsresultater. På den ene siden tilsier slutningen at tilknytningskriteriet «eier» har en rettslig og faktisk side. Da er ikke formelt eierskap tilstrekkelig for å innfri nasjonalitetskravet. I bekreftende fall er tilknytningskravet til aksjeeierne strengt. På den andre siden peker slutningen til selskapet som eier fiskefartøyet, ikke personkretsen som eier aksjene i dette selskapet, nemlig aksjeeierne. Ettersom eierbegrepet er relasjonelt, svekker dette overføringsverdien til forarbeidene ytterligere.

Tvetydigheten gjør NOU 2002: 13 særlig relevant, som ble avgitt etter proposisjonen, men før nasjonalitetskravet ble innført i deltakerloven. Utvalget vurderer ikke innholdet i «eier»-kravet for aksjeeiere direkte. Eksempelvis nevner ikke utvalget formuleringen «reelle eier», som proposisjonen benytter. Samtidig kan vi ikke utlede slutninger fra en slik antitese. Av interesse her, er utvalgets uttalelser om eierskapskriteriet i deltakerloven § 6 andre ledd. Der er det bestemt at selskapet må bestå av personer med minst «50 pst. av eierinteressene og faktisk (…) kontroll over virksomheten». Tilknytningskriteriet beror på en konkret vurdering av «kvaliteten ved et eierskap».(33) NOU 2002: 13 side 73. Momenter av betydning er «innflytelse på og kontroll med utøvelsen av eierskapet».(34) NOU 2002: 13 side 73. Nasjonalitets- og aktivitetskravet opererer med likelydende begreper, og er nært sammenkoblet i praksis. Derfor er slutningene relevante. Følgelig kan kvaliteten på eierskapet fungere som vurderingstema for fastleggelsen av hva det innebærer å være «eier [av] aksjer eller andeler».(35) Deltakerloven § 5 andre ledd bokstav a. Spørsmålet er når kvaliteten på eierskapet tilfredsstiller nasjonalitetskravet.(36) Se kapittel 4.3.2.6 for vurdering av aksjeklasser.

Problemstillingen kommer på spissen i relasjon til aksjeeierrettighetene til aksjeeieren. En aksjeeier kan ha økonomiske, dispositive og forvaltningsmessige rettigheter.(37) Woxholth (2021) side 59 og Bråthen (2019) side 101. Ordlyden «eier» er lite retningsgivende for spørsmålet. Forarbeidene til deltakerloven differensierer heller ikke mellom de ulike aksjeeierrettighetene, annet enn i forhold til stemmeavgivning. Derfor har den alminnelige selskapsretten betydning.

Aksjeloven definerer ikke aksjeeierbegrepet, og regulerer ikke når man anses som aksjeeier. Forarbeidene inneholder få tolkningsbidrag. Systematikken i aksjeloven tilsier derimot at aksjeeierbegrepet situasjonsbestemt, hvor konkrete begivenheter i selskapet utløser aksjeeierrettighetene.(38) Matre (2001) side 400. Her er aksjeloven § 4-2 første ledd illustrerende. Den bestemmer at aksjeerverver kan utøve rettighetene «som tilkommer en aksjeeier når ervervet er innført i aksjeeierboken», eller når eierskapet er «meldt og godtgjort.»(39) Etter deltakerloven § 9 første ledd må overdragelse av andeler i selskap godkjennes av departementet. Ordlyden tilsier at man ikke anses som aksjeeier med tilhørende rettigheter før registrering. Regelen er imidlertid knyttet til overdragelse av aksjer, og gir derfor ikke uttrykk for et alminnelig aksjeeierbegrep. Dette kan underbygges av juridisk teori, hvor det er lagt til grunn at aksjeeierbegrepet er konkret og ikke kan «fastsettes generelt på grunnlag av en enkeltbestemmelse.»(40) Matre (2001) side 403. Hensynet til lovgiverviljen, og hensynet til aksjeeierens konkrete interesser i typetilfellet, taler for at aksjeeierbegrepet må vurderes konkret. I bekreftende fall vil aksjeeieren ha sterk nok tilknytning til selskapet i noen tilfeller, og ikke nødvendigvis i andre. Deltakerloven § 5 andre ledd bokstav a må følgelig vurderes konkret hva gjelder om tilknytningskriteriet «eier» er innfridd.

4.3.2.6 Finansiering av selskapet og betydningen for eierskapskriteriet

Aksjeeierkriteriet knytter seg til «minst 6/10 av selskapets kapital».(41) Deltakerloven § 5 andre ledd bokstav a. Ordlyden oppstiller et tilknytningskrav mellom den enkelte aksjeeieren, og «kapital[en]» til det aktuelle selskapet. En naturlig språklig forståelse av ordlyden «kapital» peker til selskapets formue. Ordlyden har en udefinert rekkevidde. Forarbeidene presiserer imidlertid at eierskapet gjelder «60% av aksje- eller andelskapitalen».(42) Ot.prp. nr. 67 (1997–1998) side 44. Utover dette, presiserer ikke forarbeidene hva aksjekapitalen kan bestå av, uten å komme i konflikt med nasjonalitetskravet. Spørsmålet er hva aksjekapital er i deltakerlovens forstand, og i hvilken grad aksjeeieren kan disponere over den uten å miste tilknytningen til selskapet.

Vurderingen beror på samspillet mellom deltakerloven og den alminnelige selskapsretten. Aksjeloven § 3-1 første ledd bestemmer at aksjekapitalen må være på minst NOK 30.000.(43) Allmennaksjeloven § 3-1 har likelydende regler om aksjekapital, med minimumsbeløp på NOK 1.000.000. Aksjeeieren betaler innskudd tilsvarende verdien til den bestemte aksjekapitalens størrelse, etter sin andel i selskapet.(44) Ot.prp. nr. 23 (1996–1997) side 28. Den reelle egenkapitalen til aksjeselskapet består av innskutt aksjekapital, og selskapets opptjente midler.(45) Aarbakke mfl. (2024) Kommentar til aksjeloven kapittel 3, underkapittel 4, punkt 4.1. Her er aksjekapitalen av interesse. Må aksjekapitalen bestå av aksjeeierens egne eiendeler, eller kan innskuddet være lånt fra en annen aktør, uten at dette er i strid med nasjonalitetskravet?

Aksjeloven § 2-1 andre ledd fastslår at aksjeinnskudd kan gjøres med «andre eiendeler enn penger». Etter alminnelig språkbruk tilsier ordlyden «eiendeler» at aksjekapitalen må betales med kontantinnskudd som faktisk tilhører aksjeeieren selv. Regelen må ses i sammenheng med aksjeloven § 2-7. Første punktum bestemmer at eiendeler som «ikke kan balanseføres etter regnskapsloven», ikke kan brukes som aksjeinnskudd. Ordlyden omfatter omsettelige eiendeler. Forarbeidene fremhever at aksjeinnskuddet må skape verdier for selskapet.(46) Ot.prp. nr. 23 (1996–1997) side 132, jf. side 38 og 39. Vilkåret omfatter både realobjekter og finansobjekter.(47) Aarbakke mfl. (2017) side 134. Vi kan derfor slå fast at aksjeloven ikke regulerer aksjekapitalens opphav. Avgjørende er ikke hvem eller hvor eiendelene kommer fra, kun at de er verdiskapende.

Videre er det interessant å kort se til panteretten. Pantereglene tilsier forutsetningsvis at panthaver ikke blir eier av formuesgodet når det pantsettes.(48) Lov 8. februar 1980 nr. 2 om pant (panteloven) § 1. Noe annet ville vært prosessdrivende, og vanskeliggjort tilgangen på kapital for privatpersoner og næringslivet. Utgangspunktet er at eieren av et formuesgode fritt kan pantsette det, så fremt andre regler ikke er begrensende. Fra dette generelle standpunktet, må vi vende tilbake til aksjeloven. Etter § 4-8 første ledd kan aksjeeieren pantsette sin (her:) majoritetsaksje.(49) Jeg forutsetter at vedtektene ikke begrenser adgangen til å aksjer, jf. aksjeloven § 4-8 første ledd. Dessuten følger dette implisitt av panteloven § 4-1 andre ledd. Ser vi aksjeloven og panteloven samlet, tilsier lovene at aksjeeierens betaling av aksjekapitalen kan være et lån, hvor majoritetsaksjen kan pantsettes som sikkerhet.

Den alminnelige selskapsretten, herunder aksjeloven og panteloven, er imidlertid ikke automatisk bestemmende for tolkningen av deltakerloven. Vi må undersøke om tilsvarende disposisjonsfrihet også gjelder for aksjeeieren av «minst 6/10 av selskapets kapital».(50) Deltakerloven § 5 andre ledd bokstav a. Ordlyden «svarende til (…) selskapets kapital» tilsier at aksjeinnskuddet som utgjør aksjekapitalen, må være verdiskapende. Forarbeidene har ikke vurdert vårt tolkningsspørsmål. Hensynet til harmoni med den alminnelige selskapsretten, sammenholdt med ordlyden og de tause forarbeidene, tilsier at aksjekapitalen kan bestå av ethvert formuesgode av omsettelig verdi, både aksjeeierens egne penger eller lån fra en annen aktør.

Likevel er vurderingen av om aksjeeieren faktisk eier majoritetsaksjer svarende til minst 6/10 av selskapets kapital, konkret.(51) Se kapittel 4.3.2.4. Som nevnt, stenger ikke ordlyden for lånefinansiering av aksjekapitalen. Forarbeidene berører konkrete typetilfeller, blant annet utredes finansering av fiskefartøyets drift.(52) NOU 2002: 13 kapittel 6 og 9. Utvalget konstaterte videre at det ikke var grunn til å øke graden av utenlandske eierinteresser i norsk fiskeflåte, og lot grensen «bli stående på maksimum 40% av aksjekapitalen.»(53) NOU 2022: 13 side 76. Begrunnelsen var at andre land hadde lignende begrensning.(54) NOU 2002: 13 side 76. Etter mitt syn kan det stilles spørsmål ved slutningens vekt i dag grunnet alderen, og fordi fiskeribransjen har utviklet seg i en internasjonal retning. Rettskildefaktorene tilsier her at nasjonalitetskravet avskjærer utenlandsk finansiering av aksjekapitalen som majoritetsaksjeeieren må skyte inn i selskapet.

Når det er sagt, har jeg ikke over trukket inn formålsparagrafen i analysen enda. Ettersom ordlyden ikke avskjærer utenlandsk finansiering av aksjekapitalen, og forarbeidenes standpunkt er over 20 år gammelt, blir deltakerloven § 1 interessant. Vi tenker oss et eksempel hvor den norske majoritetsaksjeeieren har lånt penger fra en utenlandsk finansieringsinstitusjon for å betale aksjekapitalen. Den norske majoritetsaksjeeieren har pantsatt sin aksje i selskapet som eier fiskefartøyet, som sikkerhet for lånet.(55) For analyse panterettens forhold til utøvelsen av fiskerivirksomhet, se Rt. 2009 s. 1502 (Barents Eagle) og Falkanger (2017). Selskapet er opprettet etter norsk lov og de øvrige tilknytningskriteriene i nasjonalitetskravet er innfridd. Majoritetsaksjen er i den norske statsborgeren sitt eie, både formelt og faktisk. Problemet er at aksjekapitalen stammer fra et utenlandsk lån, hvor majoritetsaksjen er pantsatt. Er tilknytningskriteriet innfridd? Aksjeeieren er faktisk og formell eier majoritetsaksjen fordi hen fritt kan disponere over den, og har aksjerettigheter. De utbetalte pengene fra den utenlandske finansieringsinstitusjonen, tilfaller dessuten aksjeeieren. Rettskildefaktorene i avsnittet over tilsier at eksempelet her, ikke innfrir nasjonalitetskravet. Formålsbestemmelsen gjør imidlertid vurderingen tvilsom. Hensynet til næringslivets utvikling står mot hensynet til norsk kontroll og hensynet til norskeid fiskeflåte.

Som vi konstatert, blir panthaver ikke automatisk eier av formuesgodet som pantsettes. Så fremt det pantsatte formuesgodet ikke tvangsselges, skaper ikke eksempelet problemer. Etter hvert som fiskefartøyet utøver fiske, vil driften av selskapet forutsetningsvis generere inntekter som nedbetaler lånet. Hensynet til økonomisk vekst og næringslivets utvikling, som følger av deltakerloven § 1, taler for at eksempelet innfrir nasjonalitetskravet. Dette samsvarer dessuten med den bakenforliggende selskapsretten. Likevel er begrensningen av utenlandsk finansiering begrunnet med hensynet til norsk kontroll. Et lån gir kreditor makt fordi det gis på dennes premisser, og fordi det pantsatte formuesgodet kan tvangsselges.(56) Aksjeloven § 4-8 fjerde ledd og lov 26. juni 1992 nr. 86 om tvangsfullbyrdelse (tvangsfullbyrdelsesloven) kapittel 10. Den norske majoritetsaksjeeieren er derfor underkastet den utenlandske finansieringsinstitusjonen. I så måte kommer eksempelet i konflikt med målet om norsk kontroll, og at norske interesser skal begunstiges av fisket. Den konkrete vurderingen av om tilknytningskriteriet er innfridd ligger hos forvaltningen, og deres frie skjønn avgjør hvilke hensyn som veier tyngst i tvilstilfellene. Det endelige tolkningsresultatet må i tillegg være innenfor de rettslige rammene til reservasjonen mot EØS-avtalen.(57) Se kapittel 3. Eksempelet viser hvordan rettstilstanden her er noe uklar.

De øvrige reglene i deltakerloven kan imidlertid være retningsgivende. Deltakerloven § 10 bestemmer at ervervstillatelsen bortfaller når «eieren taper eiendomsretten» til fiskefartøyet, slik som ved «tvangssalg».(58) Se også forskrift 7. desember 2012 nr. 1144 om ervervstillatelse, registrering og merking av fiskefartøy mv. (ervervstillatelsesforskriften) § 6 flg. Ordlyden «tvangssalg» omfatter ufrivillig salg av fiskefartøyet, typisk ved konkurs eller betalingsmislighold. Forarbeidene har ikke relevante tolkningsbidrag til vår problemstilling.(59) Se likevel ot.prp. nr. 67 (1997–1998) på side 47, hvor departementet understreket at panthaver i konkurstilfeller er underlagt særlige regler inntil vedkommende kan gis ervervstillatelse. Regelen gjelder derimot et annet formuesgode enn aksjer. Hensynet bak § 10 er at ervervstillatelsen er strengt ‘personlig’ til rettssubjektet som eier fiskefartøyet, altså søkeren som fikk ervervstillatelsen etter § 4. Hverken formuesgodet eller hensynet bak nasjonalitetskravet, nemlig norsk kontroll, sammenfaller med regelen i § 10. Bestemmelsen er derfor lite relevant for vårt eksempel.

Ut fra de presenterte rettskildefaktorene, kan det sies at rettstilstanden er noe uklar. Likevel kan forvaltningens håndhevelse av tilknytningskriteriet illustrere rettskildefaktorene som er avgjørende i praksis. Et eksempel er Maniitsoq-saken. Saken gjaldt søknad om nytildeling av snøkrabbetillatelse for et fiskefartøy. Dette var eid av et aksjeselskap, hvor en norsk statsborger eide 100% av aksjene. Derimot forelå det en avtale med et utenlandsk selskap som finansierte aksjeselskapet. Det samme utenlandske selskapet skulle tegne aksjer i aksjeselskapet pålydende 40% hvis ervervstillatelse ble gitt. Departementet vurderte situasjonen som at den utenlandske aktøren hadde «påtatt seg en betydelig økonomisk risiko for driften av [aksjeselskapet] (…) som etter vår vurdering ikke er forenelig med nasjonalitetskravets (…) formål.»(60) Nærings- og fiskeridepartementet (4. februar 2025) side 3. Søknaden ble avslått.

Et annet eksempel er Hebjar Holding-saken. Denne saken gjaldt søknad om endring i eiersammensetning i et aksjeselskap som eide et fiskefartøy. Dette selskapet var eid av et holdingselskap, som var indirekte eid av en dansk statsborger. Vedkommende hadde lånt det norske selskapet NOK 187,5 millioner og DKK 52,1 millioner. Målet var at to norske statsborgere, som begge var aktive fiskere, sammen skulle eie 60% av aksjeselskapet, mens den danske statsborgeren indirekte skulle eie de resterende 40% av selskapet. Departementet vektla også her den økonomiske risikoen til den utenlandske aktøren, og la til grunn at selskapsformen ikke var forenelig med nasjonalitetskravets formål. Søknaden ble avslått.(61) Nærings- og fiskeridepartementet (26. april 2024) side 3.

Nasjonalitetskravet har derfor strengere krav til finansieringen av selskaper enn den alminnelige selskapsretten.(62) Se kritikk i Falkanger (2017) side 32. Analysen, sett i lys av forvaltningssakene, reiser spørsmål ved om forvaltningen har kompetanse til å innfortolke en begrensning av utenlandsk finansiering i nasjonalitetskravet. Selv der tilknytningskriteriene er innfridd, har finansieringen av aksjeinnskuddet stor betydning for om nasjonalitetskravet er oppfylt i praksis. Avslagene begrunnes med frykten for at den utenlandske finansieringen skal true den norske majoriteten i selskapet. Vilkårene i deltakerloven § 5 blir ikke avgjørende. Forvaltningen anvender formålsbetraktninger, og sitt frie skjønn, i vurderingen av tolkningsspørsmålene som nasjonalitetskravet reiser.

Analysen peker i to ulike retninger. På den ene siden har vi behovet for norsk kontroll, og ivaretakelsen av denne gjennom sterke begrensninger på utenlandsk finansiering. I tillegg kommer det faktum at ingen har rettskrav på ervervstillatelse. På den andre siden blir forvaltningen mektig gjennom sitt frie skjønn, og innfortolker kriterier i nasjonalitetskravet med henvisning til deltakerlovens formål. Når rettskildene ikke tematiserer finansieringen av selskapet, herunder aksjeinnskudd, kan forvaltningspraksisen være problematisk. Dessuten må forvaltningen holde rettsanvendelsen innenfor de rettslige rammene som følger av reservasjonen mot EØS-avtalen.(63) Se kapittel 3.

4.3.2.7 Stemmeavgivning, vedtekter og aksjonæravtaler

Det siste tilknytningskriteriet i nasjonalitetskravet er at aksjeeierne «kan utøve stemmerett i selskapet med minst 6/10 av stemmene».(64) Deltakerloven § 5 andre ledd bokstav a. Ordlyden «stemmerett» peker til voteringsrettigheter. Ordlyden «kan utøve stemmerett» tilsier at stemmeretten må være reell, og at aksjeeieren faktisk har innflytelse over selskapet. Stemmeretten er nøkkelen til at den norske kontrollen blir bevart i selskapet. Denne rettigheten har spesielt betydning for å påvirke vedtektene, og hvordan selskapet skal driftes. Da unngår fiskerimyndighetene at norske aksjeeiere presses ut av eget styre. Som majoritetsaksjeeiere kan derfor ‘den norske delen’ av selskapet kaste ut de utenlandske eierinteressene, og ikke motsatt. Denne tolkningen underbygges i forarbeidene.(65) Ot.prp. nr. 67 (1997–1998) side 45. Merknadene til § 5 kommenterer ikke vilkåret, men i vurderingen av § 6 skilles det mellom aksjerettighetene til de ulike aksjeklassene i analysen av hvem som har kontroll i selskapet. Se også NOU 2002: 13 side 22.

Deltakerloven regulerer ikke stemmerett og generalforsamling nærmere. Aksjeloven er derfor av betydning. Det er generalforsamlingen som er selskapets øverste myndighet.(66) Aksjeloven § 5-1 første ledd og ot.prp. nr. 23 (1996–1997) side 58. Enhver aksjeeier har en umistelig rett til å delta på denne.(67) Aksjeloven § 5-2 første ledd. Derimot har ikke enhver aksjeeier de samme rettighetene under en generalforsamling. På generalforsamlingen blir blant annet vedtektene utarbeidet og endret. Etter aksjeloven § 5-18 første ledd andre punktum kan vedtektene bare endres ved 2/3 flertall hos de som stemmer, og hos de som er aksjeeiere lik minst 2/3 av selskapets aksjekapital.(68) Se også aksjeloven § 2-1 første ledd og 4-1 første ledd. Spørsmålet er hvordan dette har betydning for nasjonalitetskravet i deltakerloven.

Deltakerloven bygger på en forutsetning om at reell stemmerett gir innflytelse over selskapet, herunder vedtektene, jf. ordlyden i deltakerloven § 5 andre ledd bokstav a. Nasjonalitetskravet innebærer at den avgjørende kontrollen i selskapet skal ligge hos norske statsborgere. Derfor er det norske statsborgere som utgjør majoriteten av aksjeeierne, med tilhørende aksjekapital. Disse tilknytningskriteriene påvirker også stemmene til aksjeeierne. Kravet til stemmeretten innebærer at norske statsborgere, aksjeeierne, alltid bestemmer over selskapet.(69) NOU 2002: 13 side 73. Se også side 37, hvor tilsvarende legges til grunn i aksjeloven. Stemmerett gir mye makt i et selskap, og dette begrunner hvorfor nasjonalitetskravet har stemmeretten som tilknytningskriterium.

På bakgrunn av tilknytningskriteriet om stemmerett, må vi vurdere om nasjonalitetskravet er innfridd dersom selskapet er strukturert i aksjeklasser. Før vi kan besvare spørsmålet, må aksjeklasser forklares nærmere. Dette aktualiserer aksjeloven § 5-3. Etter første ledd tredje punktum kan vedtektene begrense stemmeretten til gitte aksjeklasser.(70) Allmennaksjeloven § 5-4 første ledd fjerde punktum bestemmer at begrensing av stemmeretten til over halvparten av aksjekapitalen må godkjennes av departementet. Se ellers aksjeloven § 4-1 første ledd. Formålet er å kanalisere makten i selskapet til en sterkere gruppe.(71) Bråthen (2019) side 176. Aksjeklasser deles ofte i A-aksjer og B-aksjer. Førstnevnte gir aksjeeieren alle aksjerettigheter, og sistnevnte begrenser aksjeeierens aksjerettigheter.(72) Aksjeloven § 4-1 første ledd. Utøvelsen av aksjeeierrettigheter beror på hvilken aksjeklasse den aktuelle aksjeeieren er plassert i. Aksjeeierrettighetene aktualiseres hovedsakelig under generalforsamlingen.

I deltakerloven er relasjonen til aksjeklasser ikke direkte regulert. Forarbeidene uttaler imidlertid at det aktuelle selskapet kan være inndelt i ulike aksjeklasser, uten å bryte med deltakerlovens regler.(73) Ot.prp. nr. 67 (1997–1998) side 45.  Forutsetningen er at aksjeklassene ikke frarøver majoritetsaksjeeierne den norske kontrollen over selskapet.(74) Ot.prp. nr. 67 (1997–1998) side 45 og NOU 2002: 13 side 22. Likevel må det presiseres at forarbeidsuttalelsene er gitt til § 6 andre ledd. Som vi har sett, bygger nasjonalitetskravet på hensynet til norskeid fiskeflåte, og aktivitetskravet bygger på hensynet til fiskereid fiskeflåte. Begge bestemmelsene regulerer eierinteressene i selskapet, hvilket knytter dem nært sammen. Derfor må tolkningsbidragene ha noe vekt her. Vi kan da slå fast at aksjeeiere med B-aksjer, altså manglende stemmerett, ikke innfrir nasjonalitetskravet. Dette vil ikke bare være i tråd med ordlyden, men også hensynet til norsk kontroll. Et annet resultat er neppe mulig, selv der aksjeeieren av B-aksjen er norsk statsborger.

Et annet spørsmål stemmeavgivningskriteriet reiser, er den rettslige betydningen av aksjeeieravtaler i selskapet som eier fiskefartøyet. Aksjeeieravtaler, eller aksjonæravtaler, er ikke uttrykkelig regulert i hverken aksjeloven eller allmennaksjeloven.(75) Bråthen (2019) side 86. En aksjeeieravtale er mellom minst to aksjeeiere, og regulerer hovedsakelig aksjerettighetene til partene i avtalen.(76) Giertsen (2002) side 533. Giertsen trekker stikkordene «maktkonsentrasjon og maktspredning» frem som kjernen i aksjeeieravtaler.(77)Ibid side 533. Gjennom en aksjeeieravtale kan minoritetsaksjeeiere eller andre aktører, eksempelvis utenlandske eierinteresser, sikre seg innflytelse i selskapet. Denne avtalefriheten utfordrer hensynet til norsk kontroll som nasjonalitetskravet bygger på. Problematikken er drøftet i NOU 2002: 13. Utvalget trekker primært frem at aksjeeieravtaler i seg selv ikke er ulovlig, men at disse ikke må omgå deltakerlovens regler.(78) NOU 2002: 13 side 74. En majoritetsaksjeeier med stemmerett i henhold til deltakerloven § 5 andre ledd bokstav a, kan ikke pålegges å stemme på vegne av en utenlandsk aktør uten stemmerett i henhold til en aksjeeieravtale. I dette eksempelet har gjerne den utenlandske aktøren finansiert store deler av selskapet, og ønsker derfor kontroll. Innflytelsen må imidlertid holde seg innenfor begrensningene som følger av bestemmelsen, for at tilknytningskriteriet til nasjonalitetskravet skal være innfridd.