MarIus

4.2.1 Materielle grenser etter kompetansehjemmelen

Adgangen til å vektlegge miljø i vurdering av om det skal gis tillatelse til havbunnsmineralvirksomhet avhenger for det første av hvilket skjønnsrom kompetansehjemmelen gir konsesjonsmyndigheten. Hvorvidt det skal fattes beslutning om tildeling av undersøkelses- og utvinningstillatelser etter havbunnsmineralloven ligger i utgangspunktet innenfor Energidepartementets diskresjonære kompetanse.^{(18) Diskresjonære kompetanse er der forvaltningen har et vidt skjønnsrom til å fatte en beslutning, tradisjonelt også omtalt som «fritt skjønn», se Boe (2018) s. 62-63} Det følger både av ordet «kan» i §§ 3-1 og 4-1 og av forarbeidene, som presiserer at ingen har rettskrav på tillatelse.^{(19) Prop. 106 L (2017–2018) s. 59} Konsesjonsmyndigheten står dermed også relativt fritt til å ikke gi tillatelse, «selv der hvor søkeren objektivt sett fyller vilkårene som det er naturlig å stille»^{(20) jf. Prop.106. s. 62}. Utvinningsaktivitet kan likevel ikke starte før departementet har godkjent «plan for utvinning av mineralforekomster» (PU).^{(21) jf. § 4-4} Bestemmelsens ordlyd: «godkjennelse», antyder at departementet her ikke disponerer et like vidt skjønn som ved selve utvinningstillatelsen. Spørsmålet blir derfor hvilket skjønnsrom departementet har når de får forelagt en PU for godkjennelse.

Det følger av ordlyden «godkjennelse» at vurderingen etter havbunnsmineralloven § 4-4 ikke er en automatisk prosess. Departementet har dermed en viss adgang til å avslå en plan for utvinning. I HR-2020-2472-P (Klimasøksmålet) vurderte Høyesterett gyldigheten av ti utvinningstillatelser etter petroleumsloven^{(22) Lov av 1963 om vitenskapelig utforskning og undersøkelse etter og utnyttelse av andre undersjøiske naturforekomster enn petroleumsforekomster og mineralforekomster}. Siden havbunnsminerallovens konsesjonssystem i stor grad bygger på petroleumslovens modell, har Høyesteretts uttalelser overføringsverdi for spørsmål om tildelingsprosessen etter havbunnsmineralloven.^{(23) Prop. 106 L (2017-2018) s. 6; Se også om overføringsverdien i pkt 4.5} I avsnitt 220 slår Høyesterett fast i Klimasøksmålet at «løyvehavaren ikkje har rettskrav på godkjenning av PUD». Det er lite som tilsier at vurderingen skulle være annerledes for havbunnsmineralloven, særlig ettersom § 4-4 første punktum er nær identisk med petroleumsloven tilsvarende bestemmelse i § 4-2 første ledd.^{(24) En forskjell mellom bestemmelsene er at ordet «drift» mangler i havbunnsmineralloven} Den samme forståelsen er også antydet av regjeringen i åpningsmeldingen: «Før utvinning kan skje, vil det vere eit nytt avgjerdspunkt for styresmaktene (…) Tildeling av utvinningsløyve gir såleis ikkje ein vilkårslaus rett til utvinning sjølv om det blir gjort drivverdige funn.»^{(25) Meld. St. 25 s. 8 og 28}. Dette underbygger at godkjenning av PU er et selvstendig myndighetsvedtak hvor det må foretas en fornyet vurdering av miljømessige og andre relevante hensyn.

På denne bakgrunn er min konklusjon at rettighetshaver ikke har et rettskrav på å få godkjent plan for utvinning (PU). Myndighetene har derfor i utgangspunktet en tilsvarende skjønnsfrihet til å vektlegge miljøhensyn på PU-stadiet som ved behandlingen av søknad om undersøkelses- og utvinningstillatelse.^{(26) Det kan på en annen side argumenteres for at myndigheten på bakgrunn av utvinningstillatelseshavers berettigede forventinger må godkjenne PU, i hvert fall for å unngå erstatningsansvar. Det er likevel vanskelig å fastslå at en rettighetshaver kan ha berettigede forventinger når Høyesterett nå har bestemt at en utvinningstillatelse ikke gir rettskrav på godkjent PU(D), og dette også er antydet av energidepartementet. Dette spørsmålet er samtidig uklart, se blant annet Stortingets utredningsseksjon (2020).} Hvorvidt rettstilstanden var annerledes før Høyesteretts avgjørelse i Klimasøksmålet i 2020, er et spørsmål som faller utenfor rammene av denne avhandlingen.^{(27) Spørsmålet om hvorvidt rettighetshaver har et rettskrav på å få godkjent PUD har vært gjenstand for diskusjon i juridisk teori. Blant annet kritisert av Bjørnebye, som mener at flertallets resonnement i Klimasøksmålet «ikke har så god forankring i petroleumslovens ordlyd og oppbygning», se Bjørnebye (2021) pkt 3.1. Se også Stortingets utredningsseksjon 10.02.2020 s. 7-11}

4.2.2 Materielle grenser etter alminnelig forvaltningsrettslige prinsipper

Det er foreløpig vist at rettighetshaver hverken har et rettskrav på å få utforskning-, utvinningstillatelse eller godkjent PU. Likevel setter alminnelig forvaltningsrettslig prinsipper materielle grenser for forvaltningsskjønnet: Forvaltningens skjønnsutøvelse må som et minimum holde seg innenfor grensene fastsatt i myndighetsmisbrukslæren^{(28) Termen er kritisert av Boe, som i korte trekk bruker begrepene «saklig og forsvarlig», se Boe (2018) s. 58-59}. Det følger av langvarig og omfattende høyesterettspraksis at skjønnet blant annet må være tilstrekkelig bredt og saklig, og at skjønnsresultatet ikke fremstår «åpenbart urimelig».^{(29) Se for eksempel Rt. 2012 s. 1025 avsnitt 68, Rt. 2014 s. 310 avsnitt 54 og Rt. 2014 s. 310 avs. 54.} Disse kravene gjelder både ved tildeling av utforsknings- og utvinningstillatelser og ved godkjenning av PU etter havbunnsmineralloven. Dette reiser særlig to spørsmål: For det første i forbindelse med krav om saklighet, om hvordan begrepet «miljøhensyn» skal forstås i denne sammenhengen. Det vil for eksempel si er konsesjonsmyndigheten avgrenset til å vektlegge teknologiske krav som BAT og BEP, eller omfatter miljøhensynene et bredere spekter av økologiske, klimamessige og samfunnsmessige forhold? For det andre reises spørsmålet om og eventuelt når miljøhensyn alene kan tillegges avgjørende vekt når andre samfunnshensyn, eksempelvis økonomi og energibehov, taler for godkjenning.

4.2.3 Havbunnsmineralloven § 1-7 som materiell grense for tildelingskompetansen etter havbunnsmineralloven

Havbunnsmineralloven § 1-7 fastsetter at mineralvirksomhet «skal foregå på en forsvarlig måte og ivareta hensynet til sikkerhet for personell, miljø og de økonomiske verdiene som innretninger og fartøyer representerer». I annet ledd presiseres det at «alle rimelige foranstaltninger skal tas for å unngå skade på naturmangfoldet i havet eller kulturminner på havbunnen og å unngå forurensning og forsøpling».

Bestemmelsen oppstiller dermed et overordnet krav om forsvarlighet ved gjennomføringen av havbunnsmineralvirksomhet. Det fremgår imidlertid ikke eksplisitt hvem som er pliktsubjekt. Ettersom kravet er knyttet til «mineralvirksomhet», er det nærliggende å forstå det som rettet primært mot rettighetshavere og andre som faktisk utøver virksomheten. Spørsmålet er likevel om § 1-7 også stiller krav til forvaltningen, og i så fall om bestemmelsen gir en selvstendig plikt til å nekte tillatelse til virksomhet som ikke oppfyller forsvarlighetskravet.

Lovens forarbeider behandler ikke spørsmålet, men viser til at bestemmelsen er basert på petroleumsloven § 10-1(1) og (2), og omtaler forsvarlighetsbestemmelsen som et grunnprinsipp.^{(52) Prop.106 L (2017-2018)} At ordet «grunnprinsipp» er brukt til å beskrive bestemmelsen, trekker i retning av at bestemmelsen er ment å være en retningslinje, ikke en materiell skranke, uavhengig av hvem som er pliktsubjekt. Petroleumsloven § 10-1 inneholder en del andre elementer enn havbunnsmineralloven § 1-7, blant annet krav om at virksomheten må følge «gjeldende regelverk». Petroleumslovens forarbeider gir inntrykk av at forsvarlighetskravet i hovedsak er ment å lovfeste de standarder som følger av tilhørende forskrifter gitt av departementet, og disse retter seg mot rettighetshaver.^{(53) Prop. 106 L (2017–2018) s. 59} Det kan derfor virke som om pliktsubjekt etter petroleumsloven § 10-1 er rettighetshaver av tillatelse til petroleumsvirksomhet, ikke offentlig myndighet.

Akvakulturloven^{(54) Lov av 2005om akvakultur} § 10 inneholder et tilsvarende forsvarlighetskrav, definert som en «miljønorm». Bestemmelsen knytter seg til rettighetshaver, ettersom det avgrenses i første ledd til akvakultur som «etableres, drives og avvikles». Samtidig følger det av akvakulturloven § 6 et eget forsvarlighetskrav rettet mot offentlig myndighet ved tildeling av tillatelser til akvakultur, som skal forstås på samme måte som § 10, jf. Ot.prp. nr. 61 (2004–2005) s. 59. Akvakulturloven § 10 alene og sett i sammenheng med § 6 tilsier at forsvarlighetsnormen i § 10 ikke er rettet mot offentlig myndighet. Havbunnsmineralloven inneholder ikke en tilsvarende bestemmelse som akvakulturloven § 6, rettet mot offentlig myndighet. At det er unnlatt å ta inn en tilsvarende bestemmelse kan tale for at lovgiver ikke mente å lovfeste et materielt forsvarlighetskrav ved utøvelse av offentlig myndighet ved tildeling av tillatelse til havbunnsmineralvirksomhet.

I åpningsvedtaket for havbunnsmineralvirksomhet er det uttalt at «Ein utvinningsplan vil berre bli godkjend dersom rettshavaren kan godtgjere at utvinninga kan gjennomførast på bere-kraftig og forsvarleg vis»^{(55) Meld. St. 25 (2022-2023) s. 36}. Ettersom åpningsvedtaket er utformet av regjeringen, kan det spørres om denne uttalelsen instruerer ansvarlig myndighet til å avvise søknader som ikke er forsvarlige. I så fall kan det bety at forvaltningens hjemmel etter havbunnsmineralloven til å gi tillatelse begrenses basert på instruksjonsinstituttet^{(56) Echoff/Smith (2018) s. 147-148}. Uttalelsen i åpningsvedtaket er derimot mindre relevant i forbindelse med tolkningen av havbunnsmineralloven. § 1-7, fordi den ikke gir direkte uttrykk for lovgivers vilje. Instruksjonsinstituttet faller utenfor rammene av denne avhandlingen.

Lovhistorikken kan tyde på at § 1-7 ikke oppstiller en plikt for ansvarlig myndighet. I komiteinnstillingen til lov om havbunnsmineralloven skriver et mindretall i komiteen, bestående av SV og MDG at det er «helt opp til sektormyndighetene å avgjøre i hvilken grad det skal tas miljøhensyn ved forvaltningen av mineralressursene. Kravet til forsvarlig mineralvirksomhet i lovutkastets § 1-7 gir svake føringer for forvaltningen»^{(57) Innst. 150 L (2018-2019) s. 10}. Komitemedlemmene AP, SV og MDG foreslo tilleggsdeler til § 1-7, som ikke ble videreført til dagens § 1-7, som bestod av krav rettet til forvaltningen. At delene som er rettet mot forvaltningen ikke er videreført i gjeldende regelverk, taler også mot at bestemmelsen ikke er ment som en plikt for ansvarlig myndighet til å avvise søknader som ikke er forsvarlige.

På bakgrunn av at § 1-7 omtales som et «grunnprinsipp», og sett i lys av bestemmelsens ordlyd og dens forbilder i petroleumslovgivningen, er det lite som tilsier at den er ment å etablere en selvstendig plikt for forvaltningen. Det er dermed nærliggende å forstå havbunnsmineralloven § 1-7 som en virksomhetsrettet norm som stiller krav til hvordan mineralvirksomhet skal utøves, snarere enn som en materiell skranke for forvaltningens vurdering av om tillatelse skal gis. Bestemmelsen kan likevel inngå som et relevant moment i skjønnsutøvelsen, men gir ikke i seg selv grunnlag for å pålegge myndighetene en plikt til å avslå søknader.