4.4 Grunnloven § 112 som materiell grense for tildelingskompetansen
Kapittel 4 har så langt vist at tillatelsessystemet i havbunnsmineralloven og forurensningsloven gir ansvarlig myndighet et vidt skjønnsrom i vurderingen av om tillatelse skal gis til havbunnsmineralvirksomhet og forurensning som ledd i denne, innenfor de rammene som ble redegjort for over. Dette delkapittelet skal undersøke om og eventuelt når Grl. § 112 oppstiller en plikt for myndighetene til å avvise en søknad om havbunnsmineralvirksomhet og forurensing som ledd i denne.
4.4.1 Oppstiller Grunnloven § 112 en plikt for forvaltningen til å avstå fra å fatte vedtak om havbunnsmineralvirksomhet?
Grl. § 112 bestemmer at:
Enhver har rett til et miljø som sikrer helsen, og til en natur der produksjonsevne og mangfold bevares. Naturens ressurser skal disponeres ut fra en langsiktig og allsidig betraktning som ivaretar denne rett også for etterslekten
Borgerne har rett til kunnskap om naturmiljøets tilstand og om virkningene av planlagte og iverksatte inngrep i naturen, slik at de kan ivareta den rett de har etter foregående ledd.
Statens myndigheter skal iverksette tiltak som gjennomfører disse grunnsetninger
Grunnloven skal tolkes etter samme metode som ved ordinær lov, og tolkningsprosessen tar utgangspunkt i bestemmelsens ordlyd.(1) HR-2020-2472-P avsnitt 84 Ordlyden etter første ledd gir uttrykk for en materiell rett til miljø av en viss kvalitet. Andre ledd viser til en prosessuell informasjonsplikt. Tredje ledd gir etter sin ordlyd uttrykk for at staten har en positiv plikt til å iverksette tiltak for å sikre retten etter første ledd. Pliktsubjektet etter tredje ledd er «statens myndigheter», som pålegges en positiv handlingsplikt: de skal iverksette nødvendige tiltak. Spørsmålet i denne analysen er om tredje ledd, sammenholdt med første ledd, også oppstiller en negativ plikt for forvaltningen til å avslå tillatelser som overskrider et visst nivå av miljørisiko.
Ordlyden i første ledd er utformet som en materiell rett, som suppleres av en tilhørende plikt for statens myndigheter etter tredje ledd. Ordet skal i tredje ledd antyder at forvaltningen har en handlingsplikt til å realisere de rettighetene som er formulert i første ledd. Fordi et vedtak som svekker eller undergraver miljørettighetene ikke kan sies å «iverksette tiltak som gjennomfører» grunnsetningene, følger det av ren ordlydsfortolkning at § 112 (1) jf. (3) også etablerer en negativ plikt: forvaltningen må unnlate å treffe vedtak som strider mot den grunnlovfestede retten til en viss miljøkvalitet.
Grunnloven § 112 bygger direkte på den tidligere § 110 b, innført etter Brundtland-rapporten Vår felles framtid.(2) Innst. S. nr. 163 (1991-1992) s. 3 og 4. Formålet bak 110 b var, ifølge forarbeidene, å gi rettslig betydning til miljøprinsippene: rett til en viss miljøkvalitet, plikt til å unngå miljøforringelse og miljøskade, aktsomhetsplikt, grunneiernes forvalteransvar, integrering av miljøhensyn i beslutningsprosesser, og solidaritet med fremtidige generasjoner.(3) Ibid. s. 6 § 110 b var ment som en retningslinje for Stortinget som lovgivende myndighet, og et moment i tolkningen av lover og forskrifter.(4) Innst. S. nr. 163 (1991-1992) s. 6 Det vil blant annet si at Grl. 110 b skulle «legge bånd på forvaltningen ved å være retningsgivende når et forvaltningsorgan utøver myndighet etter fritt skjønn»(5) Ibid. Grl. § 110 b ble brukt i en rekke rettsavgjørelser, men som støtteargument i beslutninger som vil bli truffet uavhengig av Grunnloven. Se for eksempel Rt. 1993 s. 321, Rt. 1993 s. 528 og Rt. 1995 s. 1939 jf. (Fauchald 2007) s. 73 og 82..
I 2014 ble § 110 b revidert og omformulert til nåværende § 112. Endringen innebar blant annet at tredje ledd ble skjerpet fra å pålegge statens myndigheter å «gi nærmere bestemmelser» til å «iverksette tiltak». Revideringen ble blant annet gjort for å fremheve den rettslige funksjonen og skjerpe oppfølgingen, og bestemmelsen skulle «leses som en aktiv plikt for myndighetene til å iverksette tiltak for å ivareta miljøet».(6) Innst. 187 S (2013-2014) s. 25 I en rapport fra menneskerettighetsutvalget fra 2011 fremheves at Grl. § 112 var ««ment å representere en rettslig skranke for myndighetene», og den skulle være forpliktende for Stortinget selv og gå foran andre lover ved motstrid.(7) Dok. 16 (2011-2012) s. 245 s. 244 Men endringen forutsetter likevel at funksjonen som følger av forarbeidene til § 110 b videreføres i § 112.
Hvor langt den rettslige virkningen av § 112 strekker seg har vært omdiskutert i teorien.(8) Bugge (2024) s. 462 I HR-2020-2472-P (Klimasøksmålet) kom Høyesterett med viktige avklaringer, blant annet i forbindelse med Grl. § 112 sin materielle funksjon. Dommen gjaldt gyldigheten av 10 utvinningstillatelser for petroleum i Barentshavet sør og sørøst, den såkalte «23. konsesjonsrunde». Høyesterett bekreftet i Klimasøksmålet at Grl. § 112 gir statens myndigheter plikt til «både positive og negative tiltak», og at mye av formålet med bestemmelsen ville falle bort om den ikke også gir «plikt til å avstå fra vedtak som bryt med § 112 tredje ledd»(9) HR-2020-2472-P avsnitt 143. I avsnitt 222 poengterer Høyesterett at dersom «situasjonen på utvinningsstadiet er vorten slik at det vil vera i strid med Grunnlova § 112 å godkjenne utvinninga, vil styresmaktene både ha rett og plikt til ikkje å godkjenne planen.» Høyesterett uttaler dermed i Klimasøksmålet at Grl. § 112(1) og (3) oppstiller positive og negative plikter for myndighetene, og at det finnes et scenario der et vedtak vil kunne stride med Grl. § 112, og i så fall har staten en rett og plikt til å ikke godkjenne vedtaket.
Hvor langt denne avklaringen kan overføres til havbunnsmineralvirksomhet, ble kort berørt av Oslo tingrett i saken om lovligheten av åpningsvedtaket for havbunnsmineraler.(10) 24-081980TVI-TOSL/04 Retten fremholdt at saken «ikke gjelder globale forbrenningsutslipp og eksistensiell klimakrise», men «mer lokale og regionale miljøinnsigelser».(11) 24-081980TVI-TOSL/04 s. 17 Uttalelsen signaliserer at tingretten ser et visst skille mellom klimasaker og saker om lokale miljøutfordringer. Tingretten trekker imidlertid ikke eksplisitt noen rettslige slutninger av denne faktumforskjellen. At petroleumsvirksomhet og havbunnsmineralvirksomhet reiser ulike miljøspørsmål, innebærer ikke nødvendigvis at Grunnloven § 112 må tolkes ulikt. Generelle rettslige uttalelser fra Høyesterett om innholdet i § 112, særlig om bestemmelsens rettsvirkninger og plikter, kan ha overføringsverdi uavhengig av hvilken type miljøskade som står på spill, i henhold til og innenfor rammene av prejudikatslæren.(12) Nærmere om prejudikatvirkningen, se Høgberg/Sunde (2019) s. 269 Overføringsverdien må vurderes konkret, men så lenge Høyesteretts uttalelser gjelder selve forståelsen av Grl. § 112 og ikke er snevert knyttet til klimaproblematikk, vil de også kunne være relevante for vurderingen av havbunnsmineralvirksomhet. Der Høyesterett uttaler seg om Grunnloven 112 konkret i forbindelse med klima, vil uttalelsen kunne ha svakere overføringsverdi.
Høyesteretts uttalelse i Klimasøksmålet om at Grunnloven gir rett og plikt til å avvise et vedtak som vil bryte med Grl. § 112 vist til over knytter seg generelt til Grl. § 112(1), og dens rettslige funksjon. Ikke konkret til dens funksjon i henhold til klimautfordringer eller petroleumssektoren. Forvaltningen er, som del av statens myndigheter,(13) Grl. 112(3) pliktig til å etterleve Grl. § 112 fullt ut ved vurderingen av om det skal gis tillatelse til havbunnsmineralvirksomhet og forurensing som ledd i denne, jf. Grl. § 92. Grl. § 112 setter dermed også en materiell grense for forvaltningens vurdering av om det skal gis tillatelse til havbunnsmineralvirksomhet og forurensing som ledd i denne.
Konklusjonen er at Grl. § 112 innebærer både positive og negative plikter: en positiv plikt til å iverksette tiltak for å hindre eller begrense miljøskade og en negativ plikt til å avstå fra å fatte vedtak som er i strid med bestemmelsen, etter tredje ledd sammenholdt med første ledd. Plikten gjelder både for tillatelsesvedtak under havbunnsmineralloven og under forurensningsloven. I den videre analysen vil det undersøkes når det oppstår en plikt for forvaltningen til å unnlate å fatte et vedtak om havbunnsmineralvirksomhet og forurensning som ledd i denne etter Grl. § 112 første ledd sammenholdt med tredje.
4.4.2 Når oppstår det en plikt til å avstå fra å fatte et vedtak om havbunnsmineralvirksomhet?
For at Grunnloven § 112 skal gi opphav til en plikt til å unnlate å fatte et vedtak som tillater havbunnsmineralvirksomhet og forurensning som ledd i denne, må bestemmelsen forstås slik at den knytter rettsvirkninger til fremtidig miljøskade.(14) Konseptuelt om materielle grenser for fremtidig miljøskade, se punkt 1.3.3 For å avgjøre når plikten etter Grl. § 112 gjør seg gjeldende for forvaltningens vurdering av om tillatelse skal gis til havbunnsmineralvirksomhet, må flere elementer klargjøres: (i) For det første må det kartlegges hvilke interesser som er beskyttet. (ii) Deretter må det klargjøres hvilke beslutningstrinn som kan utløse en plikt ved havbunnsmineralvirksomhet, (iii) Videre må en beslutningstaker vite hvor stort skadepotensial som utløser en plikt. (iv) Til slutt må det klargjøres hvor sikkert det må være at fremtidsprognosen materialiserer seg.
4.4.2.1 Hvilke interesser er beskyttet under Grl. § 112?
For å avgjøre når Grunnlovens øvre grense for tillatt miljørisiko inntrer i forvaltningens vurdering av om det skal gis tillatelse til havbunnsmineralvirksomhet, må det først fastslås hvilke interesser bestemmelsen verner. Det vil si hvilke beskyttede interesser som må være truet av havbunnsmineralvirksomhet for å utløse den negative plikten etter Grl. § 112.
Rettighetssubjekt etter Grl. § 112 følger av første ordet i bestemmelsen: «enhver». Uttrykket omfatter både nålevende og fremtidige generasjoner.(15) NIM argumenterer for at Grunnlovens § 112, som er en miljøbestemmelse, ikke bare gir beskyttelse for en minoritet, men representerer også en form for «ufødt flertallsvern», se NIM (2020) s. 35 Rettigheten er knyttet til to antroposentriske: «miljø som sikrer helsen» og «produksjonsevne», og ett natursentrisk element: «mangfold».(16) Fauchald (2021) s. 1 Samtlige begreper relateres likevel til rettighetssubjektet, altså mennesker. Dette reiser spørsmålet om det kreves en viss tilknytning mellom den potensielle miljøskaden og mennesker, eller om Grl. § 112 beskytter mer enn antroposentriske interesser.
Klimasøksmålet gjaldt det forhold at norsk petroleumsvirksomheten kan øke den globale gjennomsnittstemperaturen, og dermed true «miljø som sikrer helsen» og «natur der produksjonsevne og mangfold bevares». Klimaendringer knytter seg dermed til alle elementene etter Grl. § 112(1), og har i tillegg en klar antroposentrisk årsakssammenheng, ettersom klimaendringer vil påvirke menneskers levevilkår på ulike måter.(17) Se HR-2020-2472-P avsnitt 49 Spørsmålet om hvorvidt Grunnloven § 112 også beskytter naturen i seg selv, ble derfor ikke problematisert. Dette spørsmålet er imidlertid mer aktuelt i forbindelse med havbunnsmineralvirksomhet, der miljøskaden primært rammer økosystemer langt fra menneskelig bosetting, over 200 nautiske mil utenfor norsk fastland og på flere tusen meters dyp.(18) Det har også blitt diskutert om havbunnsmineralvirksomhet kan føre til karbonutslipp, fordi havbunnen lagrer karbon. En oppvirvling av sedimentene på havbunnen kan dermed føre til utslipp av disse. Men det er usikkert om de karbonholdige sedimentene vil slippes ut i luften eller om de vil forbli i vannsøylen, før de faller ned igjen på havbunnen. For denne avhandlingen velger jeg derfor kun å se på de lokale miljøødeleggelsene.
I teorien har flere forfattere lagt til grunn at elementene om natur i Grl. § 112 gir naturen en nytteverdi uavhengig av dens funksjon for mennesker. Bugge påpeker at selv om § 112 har et antroposentrisk utgangspunkt, omfatter den også bredere samfunnsinteresser og «det biologiske mangfoldet som egenverdi»(19) Bugge (2024) s. 459. Fauchald legger også til grunn at elementet om biologisk mangfold er natursentrisk, noe som innebærer at den verner mangfoldet uavhengig av dens nytteverdi for mennesker.(20) Fauchald (2021) s. 1 Videre viser bestemmelsens henvisning til «etterslekten» at den forutsetter en langsiktig tilnærming, som gjør det mindre relevant å kreve en umiddelbar og konkret årsakssammenheng mellom miljøskade og skade på menneskers livskvalitet.
Konklusjonen er på denne bakgrunn at Grunnloven § 112 ikke oppstiller noe krav om at den fremtidige skaden må knyttes direkte til menneskers helse eller interesser for å utløse myndighetenes plikt til å avstå fra vedtak. Ordlyden gir støtte for at naturens mangfold har et selvstendig vern.
I vurderingen av om havbunnsmineralvirksomhet skal tillates er det særlig vernet om naturens «produksjonsevne og mangfold» som er relevant. «Natur» må forstås som enhver ikke-menneskeskapt forekomst, enten levende eller ikke-levende. Enhver endring som kan påvirke slike forekomster negativt, vil i utgangspunktet være en beskyttet interesse under Grl. § 112.(21) Men se note 408 om potensielle klimagassutslipp fra havbunnsmineralvirksomhet Med «produksjonsevne» menes naturens evne til fornyelse og reproduksjon, altså økosystemers eller arters evne til å opprettholde seg selv over tid. Dette er en dynamisk egenskap som påvirkes av både naturlige variasjoner og menneskelig aktivitet. Grunnloven skiller ikke mellom naturlige og menneskeskapte påvirkninger, og pålegger uansett myndighetene en plikt til å «bevare», et nøytralt begrep som ikke begrenser seg til menneskeskapt skade. «Mangfold» kan forstås som variasjon i naturen. Ifølge naturmangfoldloven § 3 bokstav (i) omfatter dette biologisk, landskapsmessig og geologisk mangfold, så lenge det ikke i det alt vesentlige er menneskeskapt. I konvensjonen om biologisk mangfold artikkel 2 defineres biologisk mangfold som variasjonen mellom levende organismer, på tvers av arter, populasjoner og økosystemer.
Konklusjonen er at Grl. § 112 beskytter naturmiljøet, avgrenset til produksjonsevne og biologisk mangfold. Dette inkluderer naturens evne til selvopprettholdelse og variasjonen i biologisk liv, uavhengig av om den aktuelle påvirkningen er menneskeskapt eller naturlig, og uavhengig av om miljøskaden har en direkte sammenheng med menneskers livsvilkår. Følgelig omfattes enhver virksomhet som truer med å redusere produksjonsevnen eller svekke det biologiske mangfoldet av Grl. § 112.
4.4.2.2 Hvilket beslutningstrinn kan utløse en plikt etter Grl § 112?
Konsesjonssystemet etter havbunnsmineralloven legger opp til en trinnvis prosess, med separate vedtak om undersøkelsestillatelser, utvinningstillatelser og til slutt PU-godkjennelse.(22) Se punkt 4.2 Et sentralt spørsmål i vurderingen av den negative plikten etter Grl. § 112 for havbunnsmineralvirksomhet er hvilke beslutningstrinn som kan utløse myndighetenes plikt til å avstå fra å fatte vedtak
Ordlyden gir ikke anvisning på når en negativ plikt for fremtidig miljøskade oppstår etter Grl. § 112 i forbindelse med slik trinnvis virksomhet. Når det gjelder petroleumssektoren, uttaler Høyesterett at det er «det konkrete vedtaket» som i utgangspunktet er gjenstand for vurdering, men likevel «som ein del av heilskapen»(23) HR-2020-2472-P avsnitt 148. For petroleumssektoren vil for eksempel ikke klimagassutslipp være en realitet før PUD, selv om klimagassberegningene i teorien kunne ha vært kartlagt tidligere. Samtidig uttaler Høyesterett at det ikke kan «(…) vera slik at ein gjennom angrep på eit enkeltstående inngrep kan ta eit generaloppgjer med heile miljø-, klima eller petroleumspolitikken».(24) Ibid.
Dette innebærer at vurderingen etter § 112 ikke er ment å være en generell prøving av statens overordnede miljøpolitikk, men må knyttes til de faktiske virkningene av det konkrete vedtaket. Samtidig understrekes det at vurderingen må omfatte den samlede miljøbelastningen og relevante avbøtende tiltak. Dette vil, ifølge Høyesterett, være i tråd med prinsippet om å se inngrepenes samlede belastning, slik det kommer til uttrykk i forurensningsloven. § 6 og naturmangfoldloven. § 10.(25) Ibid. Selv om Høyesterett viser til det særegne ved klimagassutslipp, kommer prinsippene til anvendelse også for lokale miljøødeleggelser knyttet til havbunnsmineralvirksomhet.(26) Se punkt 4.2.2
I vurderingen av om det foreligger en plikt etter § 112 til å avslå tiltak knyttet til havbunnsmineralvirksomhet, må det derfor klargjøres hvilke miljøkonsekvenser som knytter seg til hvert trinn i konsesjonsprosessen, den samlede belastningen fra virksomheten og hvilke avbøtende tiltak som er planlagt. Konsekvensutredningen for åpningsvedtaket gir inntrykk av at miljøpåvirkningen ved undersøkelses- og leteaktivitet er begrenset, og det er derfor lite sannsynlig at plikten etter § 112 aktualiseres på dette stadiet.(27) Se punkt 4.3.1 Potensiell alvorlig og varig miljøskade er først reell ved utvinningsfasen. Det er derfor på utvinningsstadiet, ved godkjenning av PU og eventuelle tillatelser etter forurensningsloven, at vurderingen av en mulig negativ plikt etter § 112 får praktisk betydning.
Konklusjonen er at myndighetenes plikt til å avstå fra å godkjenne havbunnsmineralvirksomhet etter Grl. § 112 særlig aktualiseres ved utvinningsfasen for havbunnsmineralvirksomhet, og må baseres på en helhetlig vurdering av miljøkonsekvenser, samlet belastning og avbøtende tiltak.
4.4.2.3 Hvor stort skadepotensial utløser en plikt etter Grl. § 112?
Grunnloven § 112 første ledd fastsetter at «enhver har rett til et miljø som sikrer helsen, og til en natur der produksjonsevne og mangfold bevares». Bestemmelsen inneholder to handlingsnormer: «sikre» og «bevare». Ordet «sikre» knytter seg til «helsen», og den aktuelle handlingsnormen i forbindelse med miljøødeleggelser er dermed å bevare. «Bevare» er et annet ord for å holde noe ved like, det vil si unngå at det forringes.
At ordet «bevare» knyttes til «produksjonsevne» og «mangfold» tilsier at dersom et vedtak fører til at en arts evne til reproduksjon forringes, eller dersom en art forsvinner fra naturen eller reduseres kraftig slik at den endrer mangfoldet, vil en kunne si at naturen ikke er bevart i henhold til Grl. § 112. Bestemmelsen kan imidlertid ikke forstås slik at enhver forringelse og enhver reduksjon av en art er i strid med Grl. § 112. Dette vil innebære et forbud mot ethvert inngrep i naturen. Det må derfor oppstilles et uakseptabelt miljørisikonivå. På en akse fra muligheten for enhver forringelse av naturen og til total utslettelse, finnes det en terskel for uakseptabel miljørisiko etter Grl. § 112, hvor en tilhørende plikt til å avvise virksomhet gjør seg gjeldende. Spørsmålet er hvor denne terskelen går, og hvordan den kan fastsettes.
Grunnloven gir ikke selv nærmere anvisning på hvor terskelen ligger. Grl. 112 er utformet vidt, og bør operasjonaliseres på en måte som gjør at den fungerer over tid.(28) Thengs (2017) s. 54 Dette gjelder særlig på miljørettens område der vitenskapelig utvikling og kryssende interesser gir behov for fleksible styringsrammer. Det finnes få autoritative kilder som klargjør hvilken skadegrad som utløser pliktene etter § 112. I det følgende vil det kort pekes på enkelte elementer som kan bidra til å fastsette en terskel for skadepotensialet ved havbunnsmineralvirksomhet, og vurderes i hvilken grad disse kan forankres rettslig.
Folkerettslige normer, som for eksempel UNCLOS due diligence-standard(29) Se punkt 2.3 eller ISAs terskel «serious harm» og supplerende regelverk,(30) Se punkt 3.4.2 kunne i prinsippet bidra til å konkretisere terskelen etter Grunnloven § 112 for havbunnsmineralvirksomhet. Men det har formodning mot seg å gi folkerettslige normer bestemmende virkning på en konstitusjonell bestemmelse. Særlig fordi Grunnloven, som lex superior, setter grenser for Stortingets styringsmuligheter. Dersom en åpner opp for dette, åpner en også opp for at bestemmelsens terskel er bundet opp til hva folkeretten til enhver tid er, og terskelen kan dermed ende opp med å være svært dynamisk uten krav om demokratisk forankring.
Samtidig ser vi at innholdet i Grunnlovens menneskerettighetsbestemmelser med folkerettslige forbilder tolkes i lys av praksis i EMD,(31) Se for eksempel HR-2016-2554-P avsnitt 81 og Rt. 2015 avsnitt 57 og 60 men folkerettslige bindende menneskerettigheter får derimot ikke Grunnlovs rang.(32) HR-2016-2554-P avsnitt 70 Grunnloven § 112 har dessuten ikke et klart folkerettslig forbilde, og det er derfor ikke opplagt hvilke eksterne normer som eventuelt kan ha bestemmende betydning for terskelen. Å trekke inn utvalgte internasjonale normer som fastsetter grenser for tillatt miljøskade, og gi dem avgjørende vekt ved fastsettelsen av terskelen etter § 112, lar seg vanskelig legitimere. Dette gjelder særlig fordi en slik tilnærming vil gjøre terskelen uforutsigbar og potensielt mangle demokratisk forankring. Noe annet vil være å etablere skadepotensialet ut ifra vitenskapelig etablerte nivåer som er anerkjent av styresmaktene, og dermed har den nødvendige demokratiske forankringen.
Dette kan for eksempel være aktuelt der aktiviteten truer klima, hvor Stortinget har anerkjent visse nivåer som etablerte «vippepunkter»(33) Med «vippepunkter» menes at et system endres til en irreversibel tilstand, se Miljødirektoratet (2018) s. 1 eller tålegrenser og demokratisk forankrede målsetninger.(34) Disse målsetningene har sin demokratiske forankring gjennom for eksempel Lov av 2017 om klimamål, der Stortinget har forpliktet seg til 1.5 graders-målet, se bla NIMs rapport fra 2020: «Grunnloven § 112 og plan for utbygging og drift av petroleumsforekomste» Når det gjelder havbunnsmineralvirksomhet, er det derimot langt vanskeligere å identifisere vippepunkter for naturens produksjonsevne og biologiske mangfold i dyphavet med tilsvarende demokratisk forankring. Spørsmålet om slike vippepunkter er i stor grad et naturfaglig spørsmål, men den betydelige kunnskapsmangelen om dyphavsøkosystemene gjør det per i dag vanskelig å fastslå slike terskler på en vitenskapelig og rettslig holdbar måte.
Ettersom Grunnloven § 112 pålegger myndighetene å «bevare» naturen, kan det i det minste argumenteres for at plikten til å avslå en søknad må inntre dersom det foreligger fare for utryddelse av arter. Det er imidlertid ikke opplagt om utryddelsen av én enkelt art i seg selv utgjør et tilstrekkelig skadepotensial til å utløse plikten, ettersom § 112 viser til «natur» i mer generell forstand, noe som kan forstås som et økologisk fellesskap bestående av flere arter, altså et naturmiljø. Backer argumenter for at forvaltningsmålet i naturmangfoldloven § 5 som utgangspunkt er til hinder for total utslettelse av en art.(35) Backer (2012) s. 64 Denne bestemmelsen gjelder imidlertid ikke for kontinentalsokkelen, jf. naturmangfoldloven § 2, og miljøprinsippene i naturmangfolsloven utgjør ikke autoritative tolkningskilder for Grunnloven § 112.(36) Fauchald (2016) s. 38 Likevel kan det hevdes at et bevaringsprinsipp med tilsvarende innhold følger direkte av § 112, med støtte i ordlyden «bevare».
Ressursutnyttelse er ikke nødvendigvis uforenlig med bevaringsplikten, så lenge utnyttelsen skjer på en bærekraftig måte.(37) Ibid. Det innebærer at inngrepet ikke må undergrave den langsiktige økologiske balansen i det berørte området. Dersom nøkkelarter utryddes uten mulighet for rehabilitering, og dette fører til økologisk kollaps eller at såkalte «vippepunkter» overskrides, kan det argumenteres for at skadepotensialet har nådd et nivå som utløser myndighetenes plikt etter Grunnloven § 112 til å avstå fra å fatte et vedtak om havbunnsmineralutvinning. Dette kan også forankres i § 112 første ledd annet punktum, som slår fast at naturressurser skal disponeres slik at de bevares for etterslekten. Et prinsipp som uttrykker en forpliktelse til solidaritet med fremtidige generasjoner.
Det er uklart nøyaktig hvilket skadepotensial som kreves for at plikten etter Grl. § 112 gjør seg gjeldende ved lokale miljøødeleggelser knyttet til havbunnsmineralvirksomhet. Momenter i en slik vurdering kan knytte seg til prinsippene som bestemmelsen er tuftet på, vitenskapelige etablerte vippepunkter, og demokratiske forankrede målsetninger.
4.4.2.4 Hvor sikkert må det være at fremtidsprognosen materialiserer seg for å utløse en plikt etter Grl. § 112?
Delkapitlet har foreløpig vist at Høyesterett har lagt til grunn at det kan oppstå en plikt til å avvise vedtak basert på fremtidig skade. Grl. § 112 innebærer med andre ord at det knyttes rettsvirkninger til fremtidig forhold. Fremtidige miljøkonsekvenser vil imidlertid alltid være beheftet med usikkerhet, særlig fordi de ofte avhenger av komplekse og ufullstendig kartlagte økologiske sammenhenger. En beslutningstaker vil derfor kunne stå overfor sprikende faglige vurderinger om sannsynligheten for at alvorlige og irreversible miljøskader vil inntreffe dersom havbunnsmineralutvinning tillates. For å avgjøre når det foreligger en plikt til å avslå slik virksomhet etter § 112, må det klargjøres hvilken grad av sikkerhet som kreves for at fremtidsprognosen skal kunne legges til grunn.
Bevisreglene som gjelder for forvaltningens behandling av en sak må fastlegges ut fra den aktuelle kompetansebestemmelsen, det alminnelige kravet til sakens utredning og de krav som gjelder dersom vedtaket kommer til prøvelse for domstolene.(38) Graver (2024) s. 431 Det er en sammenheng mellom kravene til bevis og kravet til sakens utredning, ettersom forvaltningens materielle vurderinger forutsetter et tilstrekkelig opplyst beslutningsgrunnlag.(39) Ibid s. 426 En viktig forskjell er likevel at kravet til utredning er et prosessuelt krav, mens beviskravet følger av materielle kompetanseregler.(40) Graver (2024) s. 426 Hvem som har bevisbyrden, henger også sammen med utredningsplikten.(41) Se nærmere om utredningskrav av fremtidige prognoser i Lov 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker av 1967 § 17 og Rt. 1982 s. 241 (Alta-vassdraget) s. 266, hvor saksbehandlingen var i orden dersom prognosene er forsvarlige på den tid de må foretas. Ved søknad om godkjent PU må rettighetshaver gjennomføre konsekvensutredning, og det er dermed søkeren som har bevisbyrden for at utvinning ikke vil innebære brudd på Grl. § 112.(42) Havbunnsmineralloven. § 4-4; Graver (2024) s. 427
Et illustrerende eksempel fra norsk forvaltningsrett på bevisvurdering av fremtidige forhold er HR-2022-925-A (asylsak), der Høyesterett slo fast at det i en vurdering av om det vil være tilstrekkelig forfølgelsesfare ved tilbakevending til hjemlandet, må tas stilling til både bevismessige- og risikospørsmål.(43) Høyesterett viser til NOU 2004: 20 s. 117 for å poengtere at beviskrav og risikokrav er to «forskjelligartede spørsmål»Beviskravet ble forstått som sannsynliggjøring av faktum opp mot alle bevis som foreligger, og risikokravet som hvor stor grad av sannsynlighet, med utgangspunkt i det fastlagte faktum, som kreves for at «risikoen» (konsekvensene) materialiserer seg. I praksis vil disse likevel bli vurdert i sammenheng.(44) NOU 2004: 20 s. 117 «Risikokravet» ble formulert som en objektiv vurdering av om det foreligger reell grunn til å frykte forfølgelse. Selv om saken gjaldt et annet rettsområde, kan den gi veiledning for vurderingen av fremtidsrettede risikoscenarier i andre forvaltningssammenhenger.
Bevisvurderingen ved havbunnsmineralvirksomhet vil typisk bygge på konsekvensutredninger og risikoanalyser. Spørsmålet om beviskrav er her hvor overbevisende og pålitelig dette beslutningsgrunnlaget må være for at det kan bli lagt til grunn om rettsfaktum. Risikokravet handler på sin side om hvilken sannsynlighetsgrad som må være oppfylt for at skadepotensialet skal anses rettslig relevant. Ettersom spørsmålene er sammenvevde, vil de i det følgende vurderes samlet.
Det er sikker rett at hovedregelen og det alminnelige beviskravet i sivilprosessen er sannsynlighetsovervekt.(45) Rt. 1992 s. 64 på s. 70; HR-2016-2579-A i avsnitt 33 Der beviskravet ikke er gitt, vil også dette gjelde i henhold til det beviskravet forvaltningen skal legge til grunn.(46) Graver (2004) s. 479 Krav til alminnelig sannsynlighetsovervekt er for øvrig kun et utgangspunkt, og rettskildebildet kan tilsi et annet beviskrav.(47) Ibid. Hverken kompetansegrunnlaget i havbunnsmineralloven § 4-4 eller Grl. § 112 endrer dette utgangspunktet, fordi ordlyden ikke gir antydning på hvilket beviskrav som gjelder. Men føre-var-prinsippet kan korrigere beviskravet der det er usikkerhet om konsekvensene og der skadepotensiale er vesentlig.(48) Naturmangfoldloven. § 9(1); Graver (2024) s. 430
I HR-2020-2472-P (klimasøksmålet) uttaler Høyesterett at det er «situasjonen på utvinningsstadiet» som kan utløse en plikt til å avslå en PUD.(49) Klimasøksmålet avs. 222 Uttalelsen kan forstås som at det må foreligge konkrete forhold allerede ved leteaktiviteten som viser at utvinning ikke kan skje uten å komme i konflikt med § 112. Denne uttalelsen knytter seg til et annet saksforhold enn havbunnsmineralvirksomhet: petroleum og klimaendringer. En relevant forskjell mellom potensielle klimaendringer som følge av petroleumsutvinning og lokale miljøskader som følger havbunnsmineralvirksomhet knyttet til bevisvurderingen, er graden av sikkerhet omkring konsekvensene: Det er mulig å tallfeste antall CO2-ekvivalenter ut ifra mengde olje, og det foreligger derfor stor grad av sikkerhet omkring utslippets størrelse. Det mangler per i dag imidlertid grunnleggende data om hvor store og hvilke miljøkonsekvenser havbunnsmineralvirksomhet kan ha, og selv med mer kartlegging er det vanskelig å si noe sikkert om omfanget av miljøskaden av havbunnsmineralutvinning før dette er utprøvd.(50) OED (2022) s. 92 - 100
På en annen side er det mindre sikkert hvilken påvirkning utslipp fra norsk oljesektor har på globale klimaendringer, noe som understøtter at det ikke trenger å være tilnærmet sikkert at skadepotensiale vil materialisere seg for å utløse en plikt til å avstå fra å fatte et vedtak etter Grl. § 112. Likevel konstaterer ikke Høyesterett at risikokravet er oppfylt for petroleumsvirksomhet. Når Høyesterett likevel sier at «situasjonen på utvinningstadiet» kan føre til en plikt til å ikke godkjenne PUD, tilsier det at det må konstateres konkrete holdepunkter knyttet til faktiske observerte størrelser for at plikten aktualiseres. Særlig med bakgrunn i at det er mulig å tallfeste utslipp fra petroleumssektoren, slik det ble forklart over.
I Klimasøksmålet var også lokale miljøskader et tema. Høyesterett legger til grunn i avsnitt 156 at utvinning av olje også kan gi lokale miljøskader, særlig ved ukontrollert utblåsing eller annet oljesøl. Men selv om konsekvensene var store, var «risikoen låg»(51) Klimasøksmålet avsnitt 156. Det virker derfor som at «risikoen» (her forstått som: sannsynligheten for at konsekvensene materialiserer seg) ble bestemmende for statens plikt til å avvise vedtak etter Grl. 112. Høyesterett utelukker dermed ikke at «risiko» er tilstrekkelig for at plikten aktualiseres, men den kan i det minste ikke være lav. Nøyaktig hvor stor sannsynlighet for at fremtidsprognosen skal materialisere seg som må foreligge forblir uklart.
I situasjoner hvor det oppstår tvil om beviskravet er oppfylt, vil det være et spørsmål om hvem/hva tvil om sannsynligheten skal gå ut over. Det «alminnelige utgangspunktet i forvaltningsretten» er at forvaltningen har tvilsrisikoen i inngrepssaker, mens den private parten har tvilsrisikoen i søknadssaker.(52) Ot.prp. nr. 52 (2008–2009) s. 92. Her er det et poeng at interessentene på hver side i havbunnsmineralsammenheng er sammensatte, og også her foreligger det tvil: Et naturinngrep vil på den ene siden for eksempel gå ut over det biologiske mangfoldet som blir berørt, men potensielt kan dette få ringvirkninger for hele økosystemer og derav også menneskers levevilkår. På den andre siden vil avslag potensielt kunne påvirke virksomhetshaveres økonomiske gevinst, statens samfunns- og forsyningssikkerhet, og økonomiske vekst. Et spørsmål om tvilsrisiko i havbunnsmineralvirksomhet er dermed komplisert, og havner fort over i en avveining av hensyn. I tilfeller der natur blir berørt kan forsiktighetsprinsippet gi føringer for at tvilen skal komme naturen til gode.(53) Graver (2024) s. 430 Føre-var-prinsippet håndterer vitenskapelig usikkerhet,(54) Bugge (2015) s. 97; Backer (2012) s. 67 og gir derfor uttrykk for et slikt forsiktighetsprinsipp. Utgangspunktet om at søkeren har tvilsrisikoen der forsiktighetsprinsippet gjør seg gjeldende, tilsier dermed at tvil om sannsynligheten for at fremtidsprognosen materialiserer seg bør komme naturen til gode.
Etter denne bakgrunn må det trolig foreligge konkrete faktiske holdepunkter for at en fremtidsprognose vil materialisere seg, for at plikten etter Grunnloven § 112 til å avstå fra å fatte vedtak som godkjenner havbunnsmineralutvinning skal inntre. Sannsynligheten for at konsekvensene vil materialisere seg kan ikke være lav, men nøyaktig hvor høy sannsynlighet som kreves er uklart. I situasjoner der føre var prinsippet kommer til anvendelse vil eventuell tvil om sannsynligheten kunne gå ut over søkeren, for å verne miljøet. Men føre-var-prinsippet gir rom for beslutningstakere til å vurdere hvordan de vil håndtere miljørisikoen.
4.4.3 Oppsummering om Grl. § 112 som materiell grense for adgangen til å gi tillatelse til havbunnsmineralvirksomhet
Høyesterett avklarte i Klimasøksmålet at Grl. § 112 har en rettslig funksjon som går lenger enn å være en programerklæring. Den pålegger myndighetene både positive og negative plikter, herunder å avstå fra å fatte et vedtak dersom vedtaket vil være i strid med Grl. § 112. Bestemmelsen verner «enhver» persons rett til et forsvarlig miljø, og favner også naturens produksjonsevne og mangfold som verdi i seg selv.
For havbunnsmineralvirksomhet kan § 112 bli avgjørende i tilfeller der skadepotensialet for lokale og regionale økosystemer er store, og det finnes konkrete holdepunkter som tilsier at det er en stor sannsynlighet for at konsekvensene vil finne sted dersom virksomhet tillates, men kunnskapsgrunnlaget kan være mangelfullt, jf. naturmangfoldloven. § 9. I slike situasjoner kan myndighetene ha plikt til å avstå fra å fatte et vedtak som godkjenner utvinning av havbunnsmineraler. Et grunnleggende rettslig problem er likevel at bestemmelsen mangler en nærmere definisjon av hva som utgjør et tilstrekkelig skadepotensial og hvor sannsynlig fremtidsprognosen må være. Det er også uklart i hvilken grad disse elementene er relative til hverandre, og til andre motstående interesser.
Fordi terskelen ennå ikke har et klart innhold, vil Grl. § 112 i praksis først og fremst inngå som et hensyn i forvaltningens skjønnsutøvelse. Definisjonsmakten ligger ikke hos forvaltningen,(55) Et annet spørsmål er om forvaltningspraksis fører til at det etablerer seg et øvre tillatt miljørisikonivå, og at denne i praksis binder forvaltningen for senere tillatelser i henhold til prinsippet om likebehandling. Forvaltningspraksis har likevel ingen autoritativ vekt for tolkningen av Grl. § 112. og det er dermed nødvendig at autoritative kilder definerer hvilken miljørisiko som setter en øvrig grense etter Grl. 112. Først da kan Grunnloven § 112 fungere som en reell materiell skranke for myndighetenes adgang til å gi tillatelse til havbunnsmineralvirksomhet og tilhørende forurensning.