2.2 Rettigheter til havbunnsmineralene innenfor og utenfor nasjonal jurisdiksjon
2.2.1 Folkerettslig grunnlag for Norges rettigheter over havbunnsmineralene
Området som er åpnet for havbunnsmineralvirksomhet i Norge, ligger på norsk kontinentalsokkel mer enn 200 nautiske mil fra fastlandet og strekker seg både innenfor og utenfor 200 nautiske mil fra Svalbard og Jan Mayen.(1) UNCLOS artikkel 2; Se figur 1 Norges rett til å utforske og utnytte mineraler på disse dyphavsområdene er definert UNCLOS.(2) Konvensjonen tredde i kraft 16. november 1994 og ble ratifisert av Norge 24. juni 1996. UNCLOS opererer med ulike maritime soner og områder: (i) indre farvann, (ii) sjøterritorium, (iii) tilstøtende sone, (iv) eksklusiv økonomisk sone, (v) kontinentalsokkelen, (vi) åpent hav og (vii) det internasjonale havbunnsområdet (Området). Norges kontinentalsokkel er definert i lov om Norges kontinentalsokkel av 18. juni 2021 og gjennom avgrensningsavtaler med naboland, og strekker seg også under sonene ved Svalbard og Jan Mayen.(3) Kontinentalsokkelloven § 4; Koordinater for grunnlinjene følger av Forskrift om grunnlinjene for sjøterritoriet rundt Fastlands-Norge En fiskerisone ved Jan Mayen og en fiskevernsone ved Svalbard, er etablert med hjemmel i lov om økonomisk sone av 1976.(4) Forskrift om fiskerisone ved Jan Mayen; Forskrift om fiskevernsone ved Svalbard; Rettsgrunnlaget for å etablere disse sonene følger av sedvaneretten, basert på at der det er hjemmel for å etablere økonomisk sone, er det hjemmel for å etablere begrensede økonomiske soner. Rekkevidden og grunnlaget for sonene er vært debattert. Diskusjonen er relevant for Norges adgang til å drive havbunnsmineralvirksomhet her, men vil ikke bli diskutert nærmere innenfor rammene av denne avhandlingen.
I det indre farvann og i sjøterritoriet har kyststater full lovgivnings-, doms- og tvangsmyndighet i, over og under området.(5) Grensene for sjøterritoriet kan ikke overstige 12 nautiske mil regnet fra grunnlinjen, jf. UNCLOS artikkel 3. Grunnlinjen regnes normalt fra lavvannslinjen, jf. UNCLOS artikkel 5. Til forskjell fra det indre farvann og sjøterritoriet, inngår ikke den økonomiske sonen og kontinentalsokkelen i kyststatens territorium, men staten har der suverene rettigheter til utnyttelse av naturressurser.(6) UNCLOS del V og del VI; Churchill/Lowe/Sander (2022) s. 151 I den økonomiske sonen har kyststaten eksklusiv rett til å utforske, utnytte, bevare og forvalte levende og ikke-levende naturressurser.(7) UNCLOS artikkel 56 Kyststatens rettigheter på kontinentalsokkelen er formulert i UNCLOS artikkel 77: «(...) exercise over the continental shelf sovereign rights for the purpose of exploring it and exploiting its natural resources.». Under forhandlingene om UNCLOS var det debatt om rettighetene i den økonomiske sone og på kontinentalsokkelen var positivt angitte eller uttrykk for suverenitet.(8) Jensen (2008) s. 567 I dag omtales de som funksjonelle suverene rettigheter, fordi de er knyttet til bestemte formål: å utforske, utnytte, bevare og forvalte naturressurser.(9) UNCLOS artikkel 56(1) og artikkel 77(1); Czybulka (2017) s. 1292; Ruud/Ulfstein/Fauchald (1997) s. 105 – 107 Det betyr også at rettighetene er begrenset, men ikke betinget, av plikter i UNCLOS, «(...) and may be further shaped by regional agreements and the environmental law of the coastal State»(10) Czybulka (2017) s. 1292. Norges rett til å utnytte havbunnsmineralene er derfor underlagt folkerettslige miljøforpliktelser.(11) UNCLOS artikkel 193: “States have the sovereign right to exploit their natural resources pursuant to their environmental policies and in accordance with their duty to protect and preserve the marine environment» Miljøforpliktelsene vil bli analysert nærmere i delkapittel 2.3 og 2.4.
Den økonomiske sonen og kontinentalsokkelen skiller seg blant annet ved at den økonomiske sonen også omfatter vannsøylen, og at det på den utvidede kontinentalsokkelen må betales et økonomisk bidrag til ISA ved utnyttelse av naturressursene.(12) UNCLOS artikkel 82. Dette henger sammen med at Området, «common heritage», blir mindre når statens utvidede kontinentalsokkel fastsettes, se Ulfstein/Ruud/Fauchald (1997) s. 119 Tilblivelsesmessig skiller sonene seg ved at den økonomiske sonen må proklameres for å eksistere, mens kontinentalsokkelen foreligger ipso facto.(13) UNCLOS artikkel 77(3) og artikkel 55. Se også North Sea Continental Shelf Case, ICJ (1969) avsnitt 19: «the rights of the coastal State in respect of the area of continental shelf […] exist ipso facto and ab initio, by virtue of its sovereignty over the land. In short, there is […] an inherent right». Videre kan det ut ifra ordlyden virke som at kyststatene har en videre miljøjurisdiksjon(14) Statens adgang til å regulere og håndheve miljø i den økonomiske sonen, fordi denne også omfatter «protection and preservation»(15) UNCLOS artikkel 56 1. (b) (iii). Samtidig følger statens miljøjurisdiksjon også av de generelle miljøforpliktelsene i UNCLOS, deriblant UNCLOS artikkel 192, som gir staten en plikt til å «protect and preserve» i alle soner.(16) Se punkt. 2.1 Norge har ved utnyttelse av havbunnsmineralene innenfor kontinentalsokkelens yttergrenser dermed rett og plikt til å beskytte og bevare det marine miljø.
Den økonomiske sonen strekker seg ut til 200 nautiske mil fra grunnlinjen.(17) UNCLOS artikkel. 55 og 57 Kontinentalsokkelen kan strekke seg lenger dersom det er geologisk grunnlag for det, men ikke lenger enn 350 nautiske mil.(18) Ibid. 76 nr. 5 Utenfor 200 nautiske mil omtales kontinentalsokkelen i det følgende som den utvidede kontinentalsokkelen. Her har staten kun rettigheter over havbunnen og undergrunnen, mens vannsøylen tilhører det åpne hav.(19) Ibid. del VII Skillet mellom den økonomiske sonen og kontinentalsokkelen får dermed betydning først utenfor 200 nautiske mil.(20) Ibid. artikkel 76 nr. 1 Norge har utvidet kontinentalsokkel på den nordlige halvkule i Nansenbassenget, Smutthullet og Smutthavet. Deler av åpningsområdet for havbunnsmineraler befinner seg i Smutthavet.(21) Se Figur 1 I praksis innebærer imidlertid Norges rettigheter til havbunnsmineraler på den utvidede kontinentalsokkelen nesten samme adgang til ressursutnyttelse som innenfor den økonomiske sonen, ettersom UNCLOS artikkel 80, jf. artikkel 60, åpner for at kyststaten kan etablere innretninger i vannsøylen over kontinentalsokkelen. Dermed kan Norge ha installasjoner på det åpne hav i tilknytning til havbunnsmineralvirksomhet på den utvidede kontinentalsokkelen, med en sikkerhetssone på 500 meter. Utenfor kontinentalsokkelens yttergrense overtar det internasjonale havbunnsregimet, administrert av International Seabed Authority (ISA), forvaltningen av havbunnsmineralene.
2.2.2 Det internasjonale havbunnsregimet
Frem til 1960-tallet ble området utenfor nasjonal jurisdiksjon (Området) betraktet som en del av det åpne hav. Med den teknologiske utviklingen på 60-tallet økte etterspørselen etter mineraler, og behovet for å sikre en rettferdig internasjonal økonomisk fordeling av ressursene på havbunnen ga opphav til prinsippet om at Området skal være «common heritage of mankind». På bakgrunn av dette prinsippet ble regimet om det internasjonale havbunnsområdet detaljregulert i UNCLOS del XI.(22) Roothwell/Stephens (2016) s. 127; Det er denne delen som i sin tid førte til at USA ikke sluttet seg til UNCLOS, og det oppstår dermed interessante spørsmål om regimets status for stater utenfor UNCLOS. Denne diskusjonen faller imidlertid utenfor denne avhandlingens ramme. Prinsippet om «common heritage of mankind» definerer Områdets status, og betyr blant annet at ingen stater kan fritt drive havbunnsmineralvirksomhet i Området, at ISA administrerer Området på vegne av menneskeheten, og skade på Området vil kunne utgjøre skade på hele menneskeheten.(23) UNCLOS artikkel 137(2) og 153(1); Men se reglene om prospektering i henhold til The Mining Code i punkt 3.1; Responsibilities and obligations of States sponsoring persons and entities with respect to activities in the Area (Request for Advisory Opinion submitted to the Seabed Disputes Chamber (seabed advisory opinion) (2011) avsnitt 180; Nollkeamper(2017) s. 385
ISA er en organisasjon etablert under UNCLOS, med jurisdiksjon over aktivitet på havbunnen i Området.(24) UNCLOS del XI Området er definert som «the seabed and ocean floor and subsoil thereof, beyond the limits of national jurisdiction»(25) UNCLOS artikkrl 1(1), og utgjør om lag 54 % av jordens havbunnsområder. ISA kontrollerer, administrerer og organiserer «activities» i Området.(26) UNCLOS art. 157(1). Med «activities» menes utvinning av mineraler fra havbunnen og transporten av disse til overflaten, og aktiviteter på land faller dermed utenfor.(27) Seabed mining advisory opinion (2011) avsnitt 82-97 ISAs mandat begrenser seg til regulering av havbunnsmineraler, definert i artikkel 133 som «all solid, liquid or gaseous mineral resources in situ in the Area at or beneath the seabed, including polymetallic nodules». ISA har dermed ingen generell myndighet over miljøspørsmål i Området, med mindre det knytter seg til mineralvirksomhet.(28) Rothwell/Stephens (2016) s. 143
ISA har en tredelt konstitusjonell struktur: the Assembly(29) UNCLOS artikkel 160, the Council (Rådet)(30) UNCLOS artikkel 162(2) a og the Secretariat.(31) I tillegg kan The Entreprise nevnes, som er et organ under ISA etablert for å drive med havbunnsmineralvirksomhet Tvister behandles av Seabed Disputes Chamber, en særdomstol under ITLOS(32) The International Tribunal for the Law of the Sea, som både har domsmyndighet over tvister mellom medlemsstater og adgang til å avgi rådgivende uttalelser i spørsmål som gjelder ISAs jurisdiksjonsområde.(33) UNCLOS artikkel 187 og UNCLOS artikkel 190 Under Rådet finnes også to sentrale underorganer: The Legal and Technical Commission (LTC) og The Finance Committee. Hovedregelen i ISA er at beslutninger treffes ved konsensus.(34) 1994-avtalen (3) (2); Rules of Procedure of the Council of the International Seabed Authority Rule Rules of procedure) 56 (1) Avgjørelser basert på votering skjer kun dersom konsensus ikke er mulig å oppnå.(35) 1994 avtalen, Annex (3) (2) - (3); ISA (1996) Rules of Procedure Rule 56(2) Rådet er valgt av the Assembly og må inkludere representanter fra flere ulike land og interessegrupper (fire «chambers»).(36) 1994 avtalen Annex (3) (15).
En av ISAs hovedoppgaver er å foreta «necessary measures (...) to ensure effective protection for the marine environment from harmful effects which may arise from seabed mining»(37) UNCLOS artikkel 145. Dette inkluderer plikten til å vedta «rules, regulations and procedures» som skal forhindre, redusere og kontrollere forurensning, samt beskytte og bevare «the natural resources of the Area and prevent damage to the flora and fauna of the marine environment»(38) Ibid.. Miljøforpliktelsen gjelder det marine miljø som helhet, forutsatt at skaden har sammenheng med mineralvirksomhet i Området.(39) UNCLOS artikkel 157(1)