MarIus

2.4.1 Hvilke kilder er relevante som referanseregel etter artikkel 208 (3)?

UNCLOS angir ikke nærmere hva som menes med «international rules, standards and recommended practices and procedures». Ordlyden åpner for at et bredt spekter av kilder kan være relevante, så lenge de har internasjonal karakter, altså rettsvirkninger som strekker seg utover én stat. Siden bestemmelsen gjelder havbunnsrelatert virksomhet og forurensning av det marine miljø, må det som et minimum kreves at referanseregelen omhandler relevant sektor og regulerer forurensning av det marine miljø. Det vil si at referanseregelen må gjelde enhver menneskelig aktivitet som kan påvirke den fysiske, kjemiske, geologiske eller biologiske tilstanden i havet og sjøer, deres økosystemer, luftrommet over vannet, samt havbunnen og undergrunnen, slik det ble redegjort for i punkt 2.2.

Bestemmelsene i samme kapittel knyttet til andre forurensningskilder har liknende, men ikke identisk ordlyd. Artikkel 207, som gjelder landbaserte forurensningskilder, pålegger statene å ta hensyn til «internationally agreed rules, standards and recommended practices and procedures». Artikkel 210, som regulerer dumping, bruker formuleringen «global rules and standards». I artikkel 211 om forurensning fra fartøy benyttes uttrykket «generally accepted international rules and standards established through the competent international organization or diplomatic conference». Artikkel 212 om luftforurensning viser til «internationally agreed rules, standards and recommended practices and procedures and the safety of air navigation». Variasjonen i ordlyd antyder ulik grad av krav til forankring.

Artikkel 208 (3) og de ovennevnte bestemmelsene inneholder to elementer som avgrenser hvilke eksterne kilder som kan anses som relevante referanseregler: (i) kildetypene, for eksemper «rules and standard»^{(4) UNCLOS artikkel 211} eller «rules, standards and recommended practices and procedures»^{(5) Ibid. artikkel 207 og 208}, og (ii) kvalifikasjonskravene, for eksempel «internationally agreed»^{(6) Ibid. artikkel 207} eller «generally accepted»^{(7) Ibid. artikkel 212}.

Når det gjelder variasjonen i kildetyper, har flere forfattere argumentert for at ulikhetene i ordlyden ikke bør tillegges avgjørende betydning.^{(8) Nguyen (2022) s. 422} Det vises til at ordlydsforskjellene i stor grad skyldes at de ulike bestemmelsene ble utarbeidet av forskjellige komiteer under forhandlingene, og ikke at det var ønsket å tillegge begrepene ulikt innhold. Uansett vil artikkel 208 (3), med sin brede formulering, omfatte alle disse kildetypene. Spørsmålet om det må innfortolkes ytterligere kildetyper utover ordlyden reiser seg derfor ikke i denne sammenhengen.

At både «rules, standards and recommended practices and procedures» er angitt som relevante kilder etter UNCLOS artikkel 208 (3), tilsier at ikke-forpliktende normer kan etablere minimumsstandarder. Dette kan for eksempel være retningslinjer, etablerte praksiser eller uttalelser fra kompetente internasjonale organer. I COSIS-saken ble det, med henvisning til artikkel 207, beskrevet at begrepet omfatter «a broad range of norms, both binding and non-binding in nature».^{(9) COSIS-saken avsnitt 270; Se også Harrison (2017) s. 214} Ordlyden i artikkel 208 er tilnærmet identisk med artikkel 207 når det gjelder hvilke kildetyper som er relevante, med unntak av at artikkel 207 stiller krav om at kildene skal være «agreed». Det gjør tolkninger av artikkel 207 særlig relevante for forståelsen av artikkel 208. Samtidig er artikkel 208 mindre begrensende etter sin ordlyd, noe som tilsier at det som gjelder for artikkel 207 i det minste må gjelde tilsvarende for artikkel 208.

Når det gjelder kvalifikasjonskravet, inneholder ikke artikkel 208, til forskjell fra de overnevnte bestemmelsene, etter sin ordlyd krav om at de internasjonale reglene må være «generally accepted» eller «internationally agreed». Som redegjort for i punkt 1.3.1, bygger referansereglene som henvisningsteknikk på et grunnleggende kompromiss mellom statenes suverenitet og behovet for rettslig utvikling over tid. Det kan derfor hevdes at bestemmelsen forutsetter et implisitt kvalifikasjonskrav, som begrenser hvilke internasjonale normer som kan legges til grunn som relevante referanseregler. Et slikt krav vil sikre at det kun er normer med tilstrekkelig internasjonal oppslutning og legitimitet som kan fungere som målestokk etter artikkel 208 (3).

Begrepet «generally accepted» ble av ITLOS i COSIS-saken formulert som regler og standarder som «may refer to those contained in international legal instruments that are accepted by a sufficiently large number of States»^{(10) COSIS-saken avsnitt 280 knyttet til UNCLOS artikkel 211.}. Siden artikkel 208 (3) ikke stiller et eksplisitt krav om at kildene må være «generally accepted», antyder det at terskelen for hvilke internasjonale regler og standarder som er relevante etter denne bestemmelsen, er lavere enn for eksempel etter artikkel 211 som ITLOS henviste til i utdraget over. Dette åpner for at også internasjonale normer med mer begrenset tilslutning, så lenge de har tematisk relevans, i prinsippet kan utgjøre en referanseregel etter artikkel 208 (3).

UNCLOS artikkel 210, som gjelder dumping, inneholder heller ikke et eksplisitt kvalifikasjonskrav, men benytter betegnelsen «global» om relevante regler og standarder, i motsetning til artikkel 208, som bruker «international». Begrepet «internasjonal» forstås vanligvis som noe som gjelder eller involverer flere stater, mens «global» antyder en verdensomspennende rekkevidde. På bakgrunn av denne språklige forskjellen kan det argumenteres for at artikkel 208 etter sin ordlyd åpner for et bredere spekter av rettskilder enn artikkel 210. Der globale kilder forutsetter en nær universell tilslutning, krever internasjonale kilder kun at flere stater står bak eller er berørt.

Artikkel 211 oppstiller i tillegg et krav om at relevante referanseregler må være utformet av «the competent international organization». En tilsvarende begrensning om at et bestemt organ må utforme referansereglene fremgår ikke av artikkel 208 (3). Det betyr at artikkel 208 (3) åpner for at minimumsstandarder kan utvikles i et bredere spekter av internasjonale fora. Denne forskjellen er også fremhevet av ITLOS i COSIS-saken, som understreker betydningen av ordlydsforskjellen mellom artiklene 207, 211 og 212, når det gjelder krav til kompetent organ.^{(11) COSIS-saken avsnitt 280}

Dersom det eneste kvalifikasjonskravet er at en kilde er «international», vil enhver norm som involverer mer enn én stat i prinsippet kunne utgjøre en relevant minimumsstandard etter artikkel 208 (3). Dette gir en vid tolkning, som kan virke lite rimelig, for eksempel dersom en bilateral avtale mellom New Zealand og Australia, selv om den er tematisk relevant, skal kunne binde Norge som minimumsstandard. En slik forståelse utfordrer de grunnleggende prinsippene om statssuverenitet og samtykke i folkeretten, slik de er uttrykt i FN-pakten^{(12)Charter of the United Nations (FN-pakten), undertegnet i San Francisco 26. juni 1945, trådte i kraft 24. oktober 1945. Ratifisert av Norge 27. november 1945} artikkel 2(1): «The Organization is based on the principle of the sovereign equality of all its Members».

På en annen side er det viktig å merke seg at artikkel 208 (3) nettopp bygger på en henvisningsteknikk som åpner for dynamisk rettsutvikling gjennom referanse til eksterne normkilder. Ved å tiltre UNCLOS har statene derfor også gitt et samtykke til at senere utviklede internasjonale normer kan supplere innholdet i artikkel 208 (3), så lenge disse faller innenfor bestemmelsens formål og virkeområde.^{(13) Se punkt 1.3.1 om forholdet mellom «referansereglene» og statssuverenitet og pacta-tertiis-prinsippet} Det foreligger dermed et forhåndssamtykke til de eksterne etterfølgende kildene. Videre kan det argumenteres for at hensynet til statssuverenitet gjør seg noe svakere gjeldende i områder utenfor statens territorium, som på kontinentalsokkelen, hvor kyststaten har funksjonelle, og ikke fullstendige suverene rettigheter.^{(14) Se punkt 2.2.1 om de «funksjonelle suverene rettighetene»}

På bakgrunn av UNCLOS sitt formål om å regulere «all matters relating to the law of the sea» i lys av «mutual understanding and cooperation»^{(15) UNCLOS fortale},tilsier hensynet til konvensjonens legitimitet og brede oppslutning at rekkevidden av referansereglene etter artikkel 208 (3) ikke bør tolkes for vidt. Det samme følger av det grunnleggende folkerettslige kravet om samtykke, slik at et land kun kan sies å ha forhåndsamtykket til det som var rimelig synbart ved ratifikasjonstidspunktet. Det bør derfor oppstilles visse kvalifikasjonskrav også for normer som etter sin art i utgangspunktet omfattes av ordlyden. Et slikt krav er særlig viktig av praktiske hensyn: Dersom enhver tematisk relevant bilateral norm skal kunne danne grunnlag for en minimumsstandard, risikeres et uoversiktlig og potensielt motstridende regelverk som det vil være urimelig å forvente at kyststatene skal etterleve fullt ut. En tolkning som også vektlegger gjennomførbarhet, er i tråd med UNCOS overordnede formål, slik det kommer til uttrykk i fortalen, om å bidra til «the maintenance of peace, justice and progress for all peoples of the world».

Churchill, Lowe og Sander påpeker at artikkel 208 (3) ikke inneholder et eksplisitt kvalifikasjonskrav, og synes derfor å antyde at det ikke kan innfortolkes et krav om at referansereglene må være «generally accepted».^{(16) Churchill/Lowe/Sander (2022) s. 686} Harrison inntar en lignende posisjon, men med en viss nyansering. Han argumenterer for at også regionale avtaler i prinsippet kan fungere som minimumsstandarder etter artikkel 208 (3), forutsatt at normen «arguably be replicated across a number of regions».^{(17) Harrison (2017) s. 215; se også Wolfrum (2020) s. 165} Dette tilsier at enhver internasjonal kilde, enten global eller regional, i utgangspunktet kan være relevant etter artikkel 208 (3), så lenge den har tilstrekkelig utbredelse til å gi uttrykk for en bredere internasjonal praksis.

Beslektet med bruken av referanseregler som henvisningsteknikk er folkerettslig sedvanerett og jus cogens, som også har virkning for stater uten spesifikt samtykke.^{(18) Statute of the International Court of Justice, vedtatt i San Francisco 26. juni 1945 artikkel 38 (1)(b)} Sedvanerett har imidlertid ikke sitt grunnlag i et forhåndssamtykke og krever derfor både omfattende og konsistent statspraksis og en oppfatning av rettslig forpliktelse (opinio juris).^{(19) Dette ligger i kravet om at folkerettslig sedvanerett oppstår gjennom statspraksis som reflekterer statens rettsoppfatning, se Kravik/Johansen/Hjort (2023) s. 38} Terskelen er derfor høyere enn «generally accepted»-kravet som gjelder etter flere av UNCLOS sine referansebestemmelser, og antagelig enda høyere enn for referansereglene etter artikkel 208 (3), som ikke oppstiller noe formelt kvalifikasjonskrav. Likevel kan kriteriene for sedvanerett, som praksisens omfang, geografisk spredning og statenes rettsoppfatning, være nyttige retningslinjer ved vurderingen av om en ekstern kilde er tilstrekkelig utbredt til å kunne påvirke tolkningen av artikkel 208 (3). De samme folkerettslige grunntankene gjør seg gjeldende: å ivareta statssuverenitet, men samtidig motvirke at enkeltstater undergraver normer som har internasjonal støtte.

Konklusjonen er på denne bakgrunn at det må foretas en konkret vurdering av om en kilde kvalifiserer som referanseregel etter artikkel 208 (3). Sentralt står avveiningen mellom statssuverenitet på den ene siden og behovet for en dynamisk konvensjon på den andre. Selv om bestemmelsen ikke stiller krav om at kilden må være «generally accepted», må det blant annet av hensyn til stassuverenitet stilles visse kvalifikasjonskrav til utbredelsen. Som et minimum må kilden være tematisk relevant, det vil si omhandle forurensning fra havbunnsaktivitet, og ha en internasjonal karakter. Kriterier fra folkerettslig sedvanerett, som statspraksis, geografisk spredning og rettsoppfatning, kan gi nyttig veiledning i vurderingen, selv om terskelen for å utgjøre referanseregel etter artikkel 208 (3) er lavere.

2.4.2 Hva innebærer det at nasjonale rettslige virkemidler må være minst like effektive som internasjonale referanseregler?

Nasjonale rettslige virkemidler skal i henhold til artikkel 208 være minst like effektive som de relevante internasjonale referansereglene. Ordlyden tilsier at det ikke er formen, men virkningen som er avgjørende: summen av lover, forskrifter og praksis må i realiteten gi et beskyttelsesnivå som ikke ligger under det som følger av de relevante internasjonale reglene, standardene og anbefalte fremgangsmåtene.

UNCLOS benytter tre ulike henvisningsformer for relevante referanseregler: (i) «implement» eller «conforming to/giving effect to»^{(20) Slik det blant annet fremgår av håndhevingsbestemmelsen i artikkel 214 eller i artikkel 211(5)}, (ii) «no less effective than» eller «least have the same effect»^{(21) Som brukes i UNCLOS artikkel 208, 209, 210 og 211}, og (iii) «taking into account»^{(22) UNCLOS artikkel 207}. Disse formuleringene uttrykker en stigende grad av statlig handlefrihet. Frasen «no less effective than» plasserer seg mellom en plikt til å implementere internasjonale normer fullt ut, og den mer åpne forpliktelsen til å ta dem i betraktning.

Kravet om at nasjonale rettslige virkemidler skal være «minst like effektive» som internasjonale regler, skiller seg tydelig fra formuleringen i artikkel 207 om forurensning fra landbaserte kilder. Der pålegges staten kun å «take into account» internasjonale standarder, noe som ifølge ITLOS innebærer en plikt til i god tro å gi relevant vurdering til slike kilder ved utformingen av nasjonale regler.^{(23) COSIS-saken avsnitt 271} Henvisningsformen i artikkel 207 er utformet som en innsatsforpliktelse. I motsetning til dette knytter uttrykket «no less effective than» i artikkel 208 (3) seg til resultatet av de samlede nasjonale tiltakene. Staten har dermed en skjønnsmargin med hensyn til valg av virkemidler, men er bundet til å sikre at det samlede regelverket gir et beskyttelsesnivå som minst tilsvarer de relevante internasjonale referansereglene. Artikkel 208 (3) etablerer dermed en resultatforpliktelse, og innebærer at Norge er folkerettslig forpliktet til å etterleve en internasjonalt fastsatt minimumsstandard.^{(24) Wacht (2017) s. 1397; Tanaka (2024) s. 72}

Minimumsstandarden i artikkel 208 (3) knytter seg til forpliktelsene etter første og andre ledd, og innebærer at vurderingen av hvorvidt statens regulering er tilstrekkelig effektiv, må omfatte både lover, forskrifter og andre relevante tiltak. Det er altså det samlede nasjonale regelverket og virkemiddelapparatet som må oppfylle kravet om å være minst like effektivt som relevante internasjonale regler, standarder og anbefalt praksis. Effektiviteten skal vurderes opp mot plikten til å forhindre, redusere og kontrollere menneskelig aktivitet som kan påvirke den fysiske, kjemiske, geologiske eller biologiske kvaliteten i havet, inkludert økosystemer, luftrommet over vannet, havbunnen og undergrunnen.^{(25) Se punkt 2.3} Dersom Norge tillater at havbunnsmineralvirksomheten skader det marine miljø i større grad enn det som følger av en relevant internasjonal minstestandard, vil det norske rammeverket ikke oppfylle kravet om effektivitet.