MarIus

3.3 I hvilken grad setter diskriminerings- og restriksjonsforbud rammer for krav om hjemlig registrering?

En gjenstående problemstilling er om EØS-statene hadde fritt skjønn ved anvendelsen av lufttransportforordningen artikkel 12 nr. 1, slik bestemmelsen tidligere lød. I første omgang er spørsmålene om statenes skjønnsutøvelse er gjenstand for prøving mot traktatreglene om diskriminerings- og restriksjonsforbud, og om et registreringskrav som rammer innleie uten besetning, kan rettferdiggjøres. Disse problemstillingene behandles nedenfor. Subsidiært undersøkes i neste punkt om bestemmelsens ordlyd uansett må tolkes innskrenkende ut fra system- og formålsbetraktninger.

For å kunne ta stilling til de prinsipale problemstillingene må reglene om kompetanseutøvelse i EU-traktatene tas i betraktning. Nærmere bestemt er kompetansen på transportområdet delt mellom EU og medlemsstatene.^{(1) TEUV artikkel 4 nr. 2 bokstav g. Dette gjelder også det indre marked i alminnelighet, se bokstav a.} Dette innebærer at medlemsstatene bare kan utøve kompetanse i den grad EU ikke har utøvd kompetanse.^{(2) TEUV artikkel 2 nr. 2.} Etter TEU protokoll 25 omfatter EUs utøvelse av kompetanse kun de elementene som reguleres av den aktuelle sekundærrettsakten, og omfatter derfor ikke hele området.^{(3) Traktaten om Den europeiske union (TEU) protokoll 25 (eneste artikkel).}

Kompetansereglenes system og det forhold at traktatreglene om diskriminerings- og restriksjonsforbud har funksjonell rekkevidde,^{(4) Til illustrasjon, se sak C-341/05 [SK], Laval un Partneri Ltd mot Svenska Byggnadsarbetareförbundet med flere, EU:C:2007:809 (avsnitt 87–88 med videre henvisninger).} tilsier at diskriminerings- og restriksjonsforbud må etterleves av medlemsstatene i den utstrekning disse utøver kompetanse. Praksis om legislativ minimumsharmonisering, det vil si tilfeller der EU har benyttet en mer vidtrekkende kompetanse til kun å fastsette minstestandarder, er illustrerende.^{(5) Om legislativ minimumsharmonisering, se Klamert, Marcus, «What we talk about when we talk about harmonisation», Cambridge Yearbook of European Legal Studies 2015, s. 360–379, på s. 362, https://doi.org/10.1017/cel.2015.12.} I slike tilfeller vil nasjonalt regelverk som forfølger et høyere beskyttelsesnivå, være gjenstand for prøving mot reglene om diskriminerings- og restriksjonsforbud.^{(6) Se eksempelvis sak C-227/22, IL mot Regionalna direktsia ‘Avtomobilna administratsia’ Pleven, EU:C:2024:57 (avsnitt 35). En liknende tilnærming benyttes der en rettsakt ikke regulerer et felt på en uttømmende måte. Om slike rettsakter uttaler EU-domstolen at nasjonale regler prøves mot primærrettslige restriksjonsforbud vedrørende aspekter som rettsaktene ikke dekker, se eksempelvis sak C-468/20, Fastweb SpA med flere mot Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, EU:C:2023:447 (avsnitt 51).} Derimot er kun sekundærretten umiddelbart prøvingsgrunnlag for nasjonal rett som berører spørsmål som er fullharmonisert, respektive felter som er fullharmonisert på en uttømmende måte.^{(7) Se eksempelvis sak C-348/22, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato mot Comune di Ginosa, EU:C:2023:301 (avsnitt 36). Se også Sætervadet, Torkell, «Utledes EØS-statenes plikter av EU-lovgivning eller av traktatreglene om likebehandling og fri bevegelighet?», Tidsskrift for Rettsvitenskap, 4/2025b s. 387–454, punkt 3, https://doi.org/10.18261/tfr.138.4.1}

EU-domstolens resonnementer i Associação Peço a Palavra med flere bekrefter at et kompetanseutøvelsesperspektiv også må inntas ved tolkning av lufttransportforordningen.^{(8) Sak C-563/17, Associação Peço a Palavra med flere.} Saken gjaldt offentlig anbud om reprivatisering av det portugisiske flyselskapet TAP. Et spørsmål var om tildelingskriteriene var forenlige med EU-retten, og en underproblemstilling var om forordningen eller primærrettens regler om etablerings- eller tjenestefrihet var adekvat prøvingsgrunnlag.^{(9) Sak C-563/17, Associação Peço a Palavra med flere (avsnitt 32 og 47–49).} EU-domstolen fastslo at i den grad forordningen regulerer materielle og prosessuelle vilkår i detalj, skal tildelingskriteriene kun prøves mot forordningen.^{(10) Sak C-563/17, Associação Peço a Palavra med flere (avsnitt 49–50).} EFTA-domstolen har lagt det samme til grunn for EØS-avtalens del.^{(11) Sak E-1/25, Valair (avsnitt 43, 45 og 47).} Imidlertid er forordningen det umiddelbare prøvingsgrunnlag bare «in so far as it establishes common rules for the operation of air services in the European Union» (uthevet her).^{(12) Sak C-563/17, Associação Peço a Palavra med flere (avsnitt 32) og forutsetningsvis sak E-1/25, Valair (avsnitt 46).} Nasjonale regler som faller utenfor spørsmål som er regulert av felles regler, prøves mot primærrettens diskriminerings- og restriksjonsforbud.^{(13) Sak C-563/17, Associação Peço a Palavra med flere (avsnitt 53).}

Lufttransportforordningen åpner for individuelle, nasjonale regler på flere måter.^{(14) Sak C-563/17, Associação Peço a Palavra med flere (avsnitt 32 og 52–53) og sak E-1/25, Valair (avsnitt 46).} Artikkel 12 nr. 1 er et nærliggende eksempel. Utgangspunktet etter bestemmelsen var at luftfartøy skulle være registrert i en stat i det indre marked, samtidig som det gjaldt klare grenser for å bruke luftfartøy registrert i tredjestater, jf. artikkel 13 nr. 3. Reguleringen dannet et minste felles beskyttelsesnivå i EU, fordi registreringsstaten fastsetter luftdyktighetskrav etter Chicago-konvensjonen, samtidig som disse kravene er fastsatt i felles enhetlige regler på EU-nivå.^{(15) Chicago-konvensjonen artikkel 31, jf. for. 1592/2002 artikkel 4 nr. 1 bokstav b, jf. for. 216/2008 artikkel 4 nr. 1 bokstav b (nå videreført i for. 2018/1139 artikkel 2 nr. 1 bokstav b romertall II).}

Etter EU-kommisjonens opprinnelige forslag skulle artikkel 12 nr. 1 være fullharmoniserende ved at registrering i fremmed EU-stat var likestilt med registrering i lisensutstedende EU-stat.^{(16) COM(2006) 396 final, s. 30.} EU-parlamentets justering – som ble vedtatt – åpnet derimot for at medlemsstatene kunne velge det høyere beskyttelsesnivået som hjemlig registrering gir, i den grad det måtte hindre fragmentert tilsynsansvar. Når statene treffer et slikt valg, utøver de egen kompetanse, akkurat som statene gjør på minimumsharmoniserte områder når de innfører strengere regler som forfølger et høyere beskyttelsesnivå. Dette tilsier at et slikt nasjonalt krav må prøves mot traktatreglene om diskriminerings- og restriksjonsforbud.^{(17) Se tilsvarende i Sætervadet 2025b, punkt 2.4.}

EU-domstolens tilnærming i Aher-Waggon-saken er egnet til å underbygge resonnementet.^{(18) Sak C-389/96, Aher-Waggon (avsnitt 16).} Saken gjaldt tolkningen av et direktiv som påla den enkelte medlemsstat å fastsette maksimumsnivå i tråd med ICAOs standarder for støy fra luftfartøy «som er registrert på dens territorium».^{(19) Dir. 80/51/EØF artikkel 1.} Direktivet åpnet for at nasjonalt regelverk kunne være strengere.^{(20) Ibid.} Tyskland benyttet muligheten og forbød registrering av luftfartøy med høyere støynivå med opprinnelse i andre stater. Samtidig kunne luftfartøy med høyere støynivå som allerede var registrert i Tyskland, opereres som før. Det samme gjaldt utenlandske luftfartøy med høyere støynivå som forble utenlandskregistrert. EU-domstolen kom til at bruk av direktivets fakultative adgang til å velge et høyere beskyttelsesnivå måtte prøves mot restriksjonsforbudet og utgjorde en restriksjon.^{(21) Sak C-389/96, Aher-Waggon (avsnitt 16). Restriksjonen lot seg imidlertid rettferdiggjøre. Et moment som ble vektlagt i rettferdiggjøringen, var at de utenlandske og mer støyende luftfartøyene fortsatt kunne benyttes i tysk luftrom (avsnitt 22 siste komma).}

Dersom lufttransportforordningen artikkel 12 nr. 1 utlegges på tilsvarende måte, må det tas i betraktning at et krav om å registrere luftfartøy i lisensutstedende stat kan utgjøre en restriksjon på fri bevegelighet, eksempelvis for tjenester eller kapital etter EØS-avtalen artikkel 36 eller 40.^{(22) For så vidt gjelder registreringskrav for motorvogner, se sak C-451/99, Cura Anlagen (avsnitt 18, jf. 37–38), som gjaldt grensekryssende leasing (tjenestereglene), og forenede saker C‑578/10 til C‑580/10, LAC van Putten med flere (avsnitt 40–41) og sak C-274/20, GN og WX mot Prefettura di Massa Carrara, EU:C:2021:1022 (avsnitt 27 og 29), som begge gjaldt grensekryssende lån (kapitalreglene). Etter omstendighetene kan registreringskrav også være en restriksjon på fri bevegelighet for arbeidstakere, se sak C-464/02, Kommisjonen mot Danmark, EU:C:2005:546 (avsnitt 46–48).} Spørsmålene er derfor hvorvidt et slikt registreringskrav forfølger et legitimt formål, er egnet til å sikre oppnåelsen av formålet og ikke går lenger enn det som er nødvendig for å oppnå det.^{(23) Se eksempelvis sak C-55/94, Reinhard Gebhard mot Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, EU:C:1995:411 (avsnitt 37).}

Et nasjonalt registreringskrav som forfølger flysikkerhetsformål, er klart nok legitimt.^{(24) Sak C-382/08 [SK], Neukirchinger (avsnitt 40–42).} Ved innleie uten besetning er det imidlertid ikke gitt at kravet er nødvendig. Alle EUs medlemsstater har nemlig signert og ratifisert protokollen som tilføyde nevnte artikkel 83bis til Chicago-konvensjonen.^{(25) Article 83bis-protokollen.} Bestemmelsen åpner for overføring av tilsynsansvar fra registreringsstat til operatørstat ved «lease, charter or interchange» eller liknende ordninger. I motsetning til ved eierskap er det derfor mulig å unngå fragmentert tilsynsansvar ved innleie uten besetning.^{(26) Riktignok har EU-kommisjonen etter fullharmoniseringen av luftdyktighetsregelverket og det operative regelverket uttalt at bruk av artikkel 83bis verken er «necessary or appropriate as internally the EU already operates in a multilateral way», se Civil Aviation Authority (UK), Information notice: CAA Information Bulletin on EASA Developments – 25 July to 13 November 2014, IN–2014/187, 13.11.2014, punkt 3.1 romertall VI. Som Manuhutu påpeker, krever likevel tredjestaters ubetingede anerkjennelse av overføring av tilsynsansvar at artikkel 83bis-prosedyren er fulgt, se Manuhutu, Frank, «Article 83bis (revisited): Transfer of safety oversight responsibilities seen from a European regulator’s perspective», i Pablo Mendes de Leon (red.), From lowlands to high skies: a multilevel jurisdictional approach towards air law, Brill 2013, s. 94. Gjeldende grunnforordning for sivil luftfart inneholder uansett regler om overføring av tilsynsansvar, jf. for. 2018/1139 artikkel 64 nr. 2.} Et krav om at et luftfartøy underlegges en artikkel 83bis-avtale, vil være mindre inngripende enn krav om nasjonal registrering. Dersom luftfartsselskapets kompetente stat uansett krever en artikkel 83bis-avtale for å godkjenne innleieavtaler, framstår omregistreringskravet som overflødig.

Restriksjonsforbudene synes derfor å være til hinder for et krav om registrering i lisensutstedende stat som rammer innleie uten besetning innenfor rammen av en bilateral artikkel 83bis-avtale. Utenfor rammen av en slik avtale vil et krav kunne være enklere å rettferdiggjøre.

Endelig må et tiltak som utgjør en restriksjon på retten til fri bevegelighet, være gjennomført «på en konsekvent og systematisk måte».^{(27) Sak E-5/23, Straffesak mot LDL [2024] (avsnitt 89 med videre henvisninger).} Dersom kravet om nasjonal registrering bare rammer tilfeller av innleie uten besetning, mens eierskapstilfellene beskyttes, er det vanskelig å se at det er konsekvent og systematisk gjennomført. Det må her tas i betraktning at i fravær av en artikkel 83bis-avtale vil fragmenteringen være den samme i innleie- og eierskapstilfellene. At bare innleietilfellene rammes av et nasjonalt registreringskrav, synes derfor vilkårlig og rammer særlig eiere av ikke-norske luftfartøy.