MarIus

3.4.1 Rådets plikt til å sikre effektiv beskyttelse av det marine miljø

Når Rådet skal avgjøre om en plan for havbunnsmineralvirksomhet skal godkjennes, er de bundet av UNCLOS artikkel 145 om å «ensure effective protection of the marine environment» mot skadelige virkninger fra aktiviteter i Området. Koden konkretiserer denne plikten:

1. The Authority shall, in accordance with the Convention and the Agreement, establish and keep under periodic review environmental rules, regulations and procedures to ensure effective protection for the marine environment from harmful effects which may arise from activities in the Area.

2. In order to ensure effective protection for the marine environment from harmful effects which may arise from activities in the Area, the Authority and sponsoring States shall apply a precautionary approach, as reflected in principle 15 of the Rio Declaration, and best environmental practices.^{(1) Regulations for Exploration of Nodules regulation 31(2), Ferromanganese crusts regulation 33(2), se tilsvarende Draft Exploitation Regulation regulation 44. Utkastet til utvinningsregelverket er mer utførelig.}[min kursivering]

Ordet «ensure» kan etter en alminnelig språklig forståelse tilsi at Rådet har en plikt til å sikre at havbunnsmineralaktivitet ikke resulterer i skade på det marine miljø. Ordet må imidlertid leses «in the terms of the treaty»^{(2) VCLT artikkel 31}, og det er etablert i internasjonal miljørett at «to ensure» viser til en due diligence-plikt.^{(3) Nollkeamper (2017) s. 386} Det vil si en innsatsforpliktelse, ikke en resultatforpliktelse. En slik tolkning vil også være i tråd med ISAs formål om å fremme havbunnsaktivitet, men samtidig beskytte det marine miljø.^{(4) UNCLOS vedlegg III artikkel 2(1)} ISA er dermed ikke forpliktet til å garantere at skade aldri vil inntreffe, men er forpliktet til å treffe alle rimelige og nødvendige tiltak for å forebygge miljøskade. Dette harmonerer også med The Seabed Dispute Chambers forståelse, der «to ensure» ikke ble ansett som en «obligation to achieve (…) the result», men en plikt til å igangsette adekvate tiltak, ta i bruk adekvate midler, utvise best mulig innsats og gjøre sitt ytterste for å oppnå dette resultatet.^{(5) Responsibilities and obligations of states with respect to activities in the area (2011) avsnitt 110; se også Pulp Mills on the River Uruguay Case (ICJ) avsnitt 197: “It is an obligation which entails not only the adoption of appropriate rules and measures, but also a certain level of vigilance in their enforcement and the exercise of administrative control applicable to public and private operators (…)”}

I utdraget fra Koden vist til over innebærer plikten til å sikre effektiv beskyttelse blant annet å anvende «a precautionary approach». I Koden er plikten til å anvende føre-var-prinsippet koblet sammen med plikten til å «ensure effective protection» etter foregående ledd, og handler om å revidere et regelverk. Dette reiser spørsmålet om føre-var-prinsippet kun gjelder ved regelutforming, eller om det også skal anvendes når Rådet utøver sitt skjønn ved vurderingen av om de skal godkjenne en utforsknings eller utvinningsaktivitet.

Koden skal leses i lys av UNCLOS,^{(6) Regulations for Exploration of Nodules, Sulphides, Ferromanganese crusts Regulation 1(2)} og innholdet i plikten til sikre effektiv beskyttelse etter UNCLOS artikkel 145 må i det minste forstås på tilsvarende måte som de generelle due-diligence forpliktelsene i UNCLOS del XII. Due diligence-standarden og de generelle miljøforpliktelsene, henger tett sammen med føre-var-prinsippet, slik det er redegjort for i punkt 2.3, og slik det ble fremhevet i COSIS-saken og av the Seabed Dispute Chamber:^{(7) COSIS-saken avsnitt 242; Responsibility and obligations of states with respect to activities in the area (2011) avsnitt 124} Der due diligence standarden ble sett på som en «integral part of the general obligation of due diligence»^{(8) Ibid. avsnitt 131}. Det taler for at Rådet også har en plikt til å anvende føre-var-prinsippet ved vurderingen av om tillatelse skal gis, ettersom ISAs plikt til å effektivt beskytte, gjelder ved Rådets skjønnsutøvelse, og denne også omfatter føre-var-prinsippet.

I utkast til utvinningsregelverket er føre-var-tilnærmingen eksplisitt oppstilt som en plikt for ISA både «to the assessment» og ved «management of risk of harm to the Marine Environment». Dette taler også for at føre-var er ment å få anvendelse for ISA både i regelutformingen og ved skjønnsutøvelsen, også for utforskning, selv om det ikke eksplisitt er kommentert i utforsakningsregelverket.

På denne bakgrunnen er konklusjonen at Rådet har en plikt til å anvende føre-var-prinsippet ved sin vurdering av om godkjennelse skal gis. Videre oppstår det et spørsmål om hvilken rettslig funksjon føre-var-prinsippet har for Rådet i vurderingen av om det skal gi godkjennelse til havbunnsmineralvirksomhet.

Koden har ingen egen definisjon på føre-var-prinsippet, og viser til Rio erklæringen prinsipp 15 i Reg 2(2) og 33(2). Reg 1 nr. 5 bestemmer samtidig at Koden “may be supplemented by further rules, regulations and procedures, in particular on the protection and preservation of the marine environment” og “(…) shall be subject to the provisions of (…) other rules of international law not incompatible with the Convention.”. Både Rio erklæringen og andre relevante internasjonale regler som er egnet til å definere prinsippet er dermed relevante. Rio Declaration 1992, Principle 15 lyder:

In order to protect the environment, the precautionary approach shall be widely applied by States according to their capabilities. Where there are threats of serious or irreversible damage, lack of full scientific certainty shall not be used as a reason for postponing cost-effective measures to prevent environmental degradation.

Ordlyden tilsier at føre-var-prinsippet ikke pålegger en plikt til å iverksette tiltak, men et forbud mot å bruke mangel på kunnskap som begrunnelse for å ikke iverksette tiltak.^{(9) Boyle/Redgwell (2021) s. 180} Føre-var-prinsippet, slik det er formulert i Rio erklæringen, innebærer også at det ikke er nødvendig å påvise at alvorlig eller irreversibel skade er klart forstående før tiltak kan settes i gang.^{(10) Ibid. s. 141} Denne forståelsen ble også lagt til grunn i Pfizer Animal Health v Counsil of the EU (2002), der bevis om at slik skade er mulig var nok for å gi stater adgang til å sette i gang tiltak.^{(11) Pfizer Animal Health v Counsil of the EU (2002) avsnitt 135-173} Føre-var-prinsippet gir dermed i det minste en adgang til å legge avgjørende vekt på miljø, selv om det ikke foreligger tilstrekkelig kunnskap, gitt at det er en fare for «serious or irreversible damage».

Det er omdiskutert om prinsippet innebærer en positiv plikt til å iverksette tiltak, slik som forbud eller omvendt bevisbyrde. De fleste eksperter er enig i at prinsippet ikke kan forstås på denne måten.^{(12) Bourguignon (2015) s. 1} I det minste når det gjelder prinsippet i sin alminnelighet slik det kommer til uttrykk i Rio-erklæringen. At nasjonale regler, eller spesifikke konvensjoner går lengre er et annet spørsmål. Rådets plikt til å anvende en føre-var-tilnærming ved vurderingen av om tillatelse skal gis til havbunnsmineralvirksomhet, oppstiller dermed ingen materiell grense for når Rådet kan godkjenne en plan for utforskning eller utvinning.

Oppsummert innebærer Rådets plikt til å sikre effektiv beskyttelse av det marine miljø en innsatsforpliktelse, som blant annet innebærer en føre-var-tilnærming, der vitenskapelig usikkerhet gir Rådet adgang til å avvise virksomhet, men ingen plikt.

3.4.2 Plikt til å avvise områder ved fare for alvorlig skade

Etter UNCLOS artikkel 162 (2)(x) skal (eng. «shall») Rådet avvise områder for havbunnsmineralvirksomhet ved faren for alvorlig skade:

disapprove areas for exploitation by contractors or the Enterprise in cases where substantial evidence indicates the risk of serious harm to the marine environment» [min kursivering]

Etter artikkel 162 (w) skal ISA iverksette nødordre for å forhindre alvorlig skade:

issue emergency orders, which may include orders for the suspension or adjustment of operations, to prevent serious harm to the marine environment arising out of activities in the Area [min kursivering]

Artikkel 162(2) angir Rådets «powers and functions», og bokstav (x) og (w) er dermed formelt utformet som en kompetansebestemmelse. Ordlyden «shall (…) disapprove» tilsier likevel en rettslig plikt til å avvise virksomhet når terskelen er overskredet​, ikke bare en adgang.^{(13) ISA er ansvarlig for skade som følge av urettmessige handlinger ved utøvelsen av deres fullmakter og funksjoner, jf. UNCLOS vedlegg III artikkel 22} Pliktene etter bokstav (w) og (x) er fulgt opp i Koden. Selv om ordlyden i UNCLOS kun omfatter «exploitation», har ISA omfattet den samme begrensningen i alle reguleringene for utforskning, som inkluderer prospektering^{(14) Draft Exploitation Regulation 2(2)}. Rådet har dermed en plikt til å avvise områder for havbunnsmineralvirksomhet for prospektering, utforskning, og utvinning dersom «substantial evidence indicates the risk of serious harm to the marine environment». Alvorlig skade utgjør dermed terskelen for uakseptabelt miljørisikonivå i Området. Både for når en søknad må avvises, jf. artikkel 162(2) (x) og for når pågående virksomhet må stenges eller pauses, jf. artikkel 162(2) (w). I det følgende undersøkes, i henhold til avhandlingens avgrensing, når Rådet må avvise søknad om havbunnsmineralvirksomhet etter artikkel 162(2)(x).

Bestemmelsen må forstås i sammenheng med regimets overordnede mål om bærekraftig forvaltning av vår felles verdensarv, ved å balansere ressursutnyttelse med vern av havmiljøet.^{(15) Se punkt 2.2.2} Ordlyden kom inn på siste sesjon av forhandlingene omkring UNCLOS del XI, og dens innhold er ikke kommentert i forhandlingsdokumentene.^{(16) Center for Oceans Law and Policy, University of Virginia s. 454; United Nations, Third United Nations Conference on the Law of the Sea: Draft Convention, komitéutkast., Group of 77, Draft Articles on International Machinery, udatert informelt dokument, art. XXXV, gjengitt i Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, vol. VII (1976), 76.}

At ordet «risk» er omfattet i bestemmelsen er av enkelte forfattere forstått som at bestemmelsen inkorporerer føre-var-prinsippet.^{(17) Van Doorn (2017) s. 1166} Plikten kan på en måte sees på som en kodifisering av føre-var-prinsippets materielle innhold, men denne forståelsen kan ikke gis til føre-var-prinsippet i sin alminnelighet. Særlig fordi ISA selv skiller mellom «a preacautionary approach» i sitt regelverk, som baserer seg på RIO-erklæringen prinsipp 15, og plikten etter UNCLOS artikkel 162(2)(x) som da er noe annet enn føre-var. Samtidig er det en forutsetning etter UNCLOS artikkel 162(2)(x) at det foreligger «substantial evidence». Det kan dermed argumenteres for at vi i dette scenarioet er utenfor føre-var-prinsippets virkeområde, fordi det eksisterer substansielle bevis og dermed et tilstrekkelig kunnskapsgrunnlag.

De beskyttede interessene etter artikkel 162(2)(x) er «the marine environment».^{(18) Se definisjonen av «marine environment» i punkt 2.1} Dette tilsier at den alvorlige skaden ikke trenger å være direkte eller indirekte knyttet til skade på mennesker. Det er med andre ord tilstrekkelig at aktiviteten påvirker det marine miljø. Miljøet er etter denne bestemmelsen derfor gitt en egenverdi, uavhengig av dens nytte for mennesker. Ettersom vurderingen knytter seg til det marine miljø, åpner ikke UNCLOS artikkel 162(2)(x) opp for at andre hensyn kan trekkes inn i vurderingen av om terskelen er overskredet. Dersom det foreligger «substantial evidence» som indikerer at det er en «risk of serious harm» på det marine miljø, må Rådet avvise søknaden om havbunnsmineralvirksomhet, uavhengig av hvor tungt andre hensyn trekker. Et annet spørsmål er om andre hensyn kan veie opp for at det foreligger fare for alvorlig skade. Bestemmelsen er utformet som en absolutt skranke: «shall disapprove», og åpner dermed ikke for at andre hensyn kan veie opp dersom terskelen er overskredet.

UNCLOS artikkel 162(2)(x) inneholder følgende elementer som er bestemmende for terskelen: (i) «substantial evidence», (ii) «indicates» (ii) «risk», og (iii) «serious harm». For å forstå når plikten til å avvise en søknad oppstår, vil det redegjøres for hva som ligger i de ulike elementene i terskelen.

Frasen «substantial evidence indicates the risk» gir føringer for hvor stor overbevisning som kreves før plikten gjelder. Uttrykket «substantial evidence» er i rettslig sammenheng gjerne brukt om beviskrav som utgjør mer enn sannsynlighetsovervekt.^{(19) Særlig i amerikansk forvaltningsrett, se Blythe Stason (1941) s. 1035} Ordet «indicates» kan isolert sett forstås som at bevis antyder et visst utfall, uten at det trenger å være sannsynliggjort eller sikkert. «Risk» betyr i risikofaglig sammenheng litt forenklet: kombinasjonen av sannsynlighet og skadepotensial for fremtidige scenarier.^{(20) Se punkt 1.4; Den samme forståelsen ble lagt til grunn i ITLOS beskrivelse av due-diligence-standarden etter art. 192, se punkt 2.1.}«Serious harm» henviser til hvilket skadepotensial som må foreligge.^{(21) Skadepotensial og ikke materialisert skade fordi «risiko» er tilstrekkelig}

Setter en disse elementene sammen slik de er å forstå isolert, er meningsinnholdet uklart. For det første gir elementene uttrykk for forskjellige beviskrav. For det andre harmonerer begrepet «risk» dårlig med kravet om at skadepotensialet må utgjøre «serious harm». Det er dermed uklart hvilket beviskrav som gjelder, og hvordan de sentrale begrepene skal forstås og avgrenses i forhold til hverandre. For at bestemmelsen skal gi et klart og rettsteknisk meningsfullt innhold, må disse uttrykkene tolkes i sammenheng. I det følgende vil jeg forsøke å definere og plassere de ulike elementene i en slik sammenheng.

Begrepet risiko brukes i praksis i vid og snever forstand. En snevrere forståelse av begrepet knytter seg kun til hvilken mulighet det er for at skade oppstår (trussel eller fare). I henhold til UNCLOS artikkel 162 (2)(x) må ordet «risk» forstås i snever forstand, det vil si som muligheten for at skade oppstår, fordi den etterfølges av elementet «serious harm», som utgjør krav til alvorligheten av skaden (skadepotensialet). Det samme følger av utkastet til konsekvensutredningsveilederen ved utvinning, der «risk» er definert som «the probability, high or low, that an activity will cause harmful effects on living organisms and the environment»^{(22)Draft standard and guidelines for the environmental impact assessment process (2022) del XXI}. «Risk» i sammenheng med UNCLOS artikkel 162 (x) handler dermed om muligheten for fremtidig skade.

I bevisvurderinger opereres det gjerne med et krav til sannsynlighet eller grad av overbevisning som må være oppfylt for at et faktisk forhold kan legges til grunn. Det særegne med plikten etter UNCLOS artikkel 162(2)(x) er imidlertid at terskelen knytter seg til fremtidig skade. Sannsynlighetskravet blir dermed et spørsmål om hvor sannsynlig det er at en fremtidsprognose («serious harm») materialiserer seg. Bevisene som underbygger sannsynligheten må basere seg på fremtidsprognoser, for eksempel risikobeskrivelser. Disse fremtidsprognosene må være tilstrekkelig overbevisende, i henhold til de beviskrav som gjelder.

En tolkning av begrepene i UNCLOS artikkel 162(2)(x) kan basert på denne bakgrunnen være: (i) «substantial evidence» er hvilken grad av sikkerhet om fakta som må foreligge, det vil si hvor overbevisende beslutningsgrunnlaget må være. (ii) «indicates risk» knytter seg til hvor sannsynlig det må være at konsekvensene vil materialisere seg. Det siste elementet knytter seg til (iii) krav til skadepotensial, som må utgjøre «serious harm».

Det første spørsmålet er når det foreligger substansielle bevis, det vil si hvor robust beslutningsgrunnlaget må være for å legge til grunn fremtidsprognosen.

«Substantial evidence» er ikke definert i UNCLOS eller Koden, og frasen brukes ikke i andre sammenhenger i UNCLOS. At noe er substansielt betyr etter sin ordlyd at noe er konkret, og dermed ikke abstrakt. At det kreves substansielle bevis for risikoen, tilsier derfor at forskningen som underbygger faren for alvorlig skade må være bygget på konkrete fakta og være relativt innholdsrikt. Dersom forskningen på feltet trekker i ulik retning eller ikke sier noe konkret om hvilken skade som kan oppstå og hvorfor, kan det argumenteres for at det ikke foreligge substansielt bevis.

Kartlegging av miljørisikoen er nødvendig for å operasjonalisere artikkel 162(2)(x), fordi uten tilstrekkelig kartlegging vil risikoen være «skjult», og beslutningsmyndigheten vil dermed stå i fare for å tillate virksomhet som i realiteten overstiger denne grensen. Det kan dermed argumenteres for at det ligger et krav til utredningen i artikkel 162(2)(x): det må foreligge substansielle bevis før beslutning kan fattes. Utredningskravet faller imidlertid utenfor rammene av denne avhandlingen. Samtidig stilles det ikke krav til hvor det substansielle beviset følger av i henhold til artikkel 162(2)(x). Det vil si at dersom flere solide uavhengige studier utenfor prosjektets konsekvensutredning indikerer fare for alvorlig skade, vil det kunne oppstå en plikt for Rådet til å avvise en søknad, selv om konsekvensutredningen trekker i en annen retning. Dette henger også sammen med at et grunnleggende prinsipp i henhold til Koden er å integrere «best available scientific evidence» i beslutningsprosessen.^{(23) Draft Exploitation Regulation regulation 2(g) og regulation 44(c)} Forskning som er tilgjengelig (eng. «available»), strekker seg lengre enn konsekvensutredning(er).

I 2017 ble det i ISA fremmet et forslag om å definere «substantial evidence» som:

Best Available Scientific Evidence consisting of relevant, adequate and well-informed studies and research conducted and assessed by Appropriately Qualified Experts qualified to evaluate Environmental Impacts and Effects in the Area (…)^{(24) A Discussion Paper on the development and drafting of Regulations on Exploitation for Mineral Resources in the Area (2017) s. 94} [min kursivering]

Forslaget speiler «substantial evidence» med kravet om beste tilgjengelige vitenskapelige kunnskap, men oppstiller også krav om at bevisene er gjennomgått av kvalifiserte eksperter. Forslaget stiller dermed kvalitative krav både til bevisene og ekspertene som har utformet eller gjennomgått disse. «Best available scientific evidence» defineres i utkastet til utvinningsregelverket som beste tilgjengelige informasjon som er av god kvalitet, er objektiv, innenfor teknisk og økonomisk rimelighet.^{(25) Draft Exploitation Regulations s. 114}

I den rådgivende uttalelsen om sponsorstaters forpliktelser, ble føre-var-prinsippet som en integrert del av due-diligence-forpliktelsen kommentert. Her viste domstolen at der det er en «plausible indications of potential risks [of irreversible or serious harm]», kan en ikke ignorere risikoen.^{(26) Responsibilities and obligations of states with respect to activities in the area (2011) avsnitt 131} Ordet «plausible» kan forstås som at noe er rimelig eller troverdig, og trenger derfor ikke være bygget på solide kilder. Sett i sammenheng med terskelen i artikkel 162(2)(x) kan det se ut til at der det er enkelte kilder som tilsier at det er en miljørisiko må ISA, som også er underlagt en due diligence forpliktelse slik det ble vist i delkapitlet over, håndtere risikoen på en adekvat måte,^{(27) Se punkt 3.4.1} mens der det er substansielle bevis som indikerer fare for alvorlig skade, er det ikke adgang til å tillate virksomhet, med mindre risikoen minimeres betraktelig.

På denne bakgrunn er konklusjonen at det foreligger substansielle bevis der bevisgrunnlaget er bygget på objektive, omfattende studier foretatt eller vurdert av kvalifiserte eksperter på området.

Det neste spørsmålet er hvilken sannsynlighet som må foreligge for at fremtidsprognosen materialiserer seg.

Sannsynligheten/muligheten for skade kan knytte seg til ulike typer konsekvenser: (i) potensiale for skadelige effekter på det marine miljøet som følge av en uforutsett eller utilsiktet hendelse, eller (ii) synbare mulige konsekvenser fra en planlagt aktivitet. Ordlyden åpner for at 162(2)(x) omfatter begge disse elementene, så lenge konsekvensene utgjør alvorlig skade på det marine miljø. Men det er vanskelig å etablere substansielle bevis for det uforutsette, og den praktiske regelen er dermed at plikten kun kommer til anvendelse for synbare konsekvenser.

Ordet «risk» innebærer i seg selv ikke et krav om en kvalifisert sannsynlighet. Isolert sett vil derfor enhver mulighet for alvorlig skade aktualisere en plikt til å avvise havbunnsmineralvirksomhet, fordi det alltid vil foreligge en viss sannsynlighet for alvorlig skade og slik sett kontinuerlig «risk of serious harm». Artikkel 162(2)(x) kan imidlertid ikke forstås bokstavelig ettersom det ville hindret for enhver utforskning av havbunnsmineralvirksomhet, noe som igjen vil stride mot UNCLOS vedlegg III artikkel 2(1), som pålegger ISA å fremme og tilrettelegge for undersøkelse og utnyttelse i Området. Det er mer nærliggende å forstå bestemmelsen slik at det kreves en kvalifisert sannsynlighet for at den alvorlige skaden vil materialisere seg, og denne sannsynligheten må grunngis i «substantial evidence». Spørsmålet er hvilken sannsynlighet som må foreligge for at plikten til å avvise en søknad gjelder. Sannsynligheten knytter seg til muligheten for at konsekvensene (alvorlig skade) materialiserer seg, hvis havbunnsaktiviteten tillates.

Ordet «indicates» tilsier at det ikke trenger å være sikkert at de alvorlige skadefølgende vil materialisere seg. Sannsynligheten kan imidlertid ikke være rent hypotetisk, ettersom det ville forhindret enhver undersøkelse av havbunnen, slik det ble redegjort over. Det må derfor i det minste foreligge en reell mulighet for at aktiviteten vil kunne føre til alvorlig skade for at plikten etter 162(2)(x) gjør seg gjeldende, og sannsynligheten må være forankret i konkret holdepunkter: «substantial evidence». «Indicates» er svakere enn uttrykk som «proves» eller «demonstrates», men sterkere enn helt spekulative uttrykk som «suggests» eller «might imply». Det impliserer at beslutningsgrunnlaget må gi en rimelig grunn til å anta at risikoen for alvorlig skade foreligger, men det er ikke nødvendig at risikoen er sannsynliggjort med høy grad av sikkerhet. Ordlyden åpner dermed for at plikten kan utløses også i situasjoner preget av usikkerhet, så lenge bevisene er «substantial» og samlet sett peker mot en reell mulighet for alvorlig skade.

Det neste spørsmålet knytter seg til skadepotensialet: Når foreligger det «serious harm to the marine environment».

«Serious harm» er definert i utforskningsregelverket og i utkastet til utvinningsregelverket som «significant adverse change in the marine environment», basert på standarder med basis i «best available scientific evidence»^{(28) Frasen «best available scientific evidence» er lagt til i definisjonen i Draft Exploitation Regulations på s. 117}. Hva som utgjør «significant adverse change» baserer seg på ISAs egne regler og internasjonale standarder. I henhold til definisjonen av hva som utgjør det marine miljø^{(29) Se punkt 2.2}, må vurdering av om en aktivitet vil kunne medføre «serious harm to the marine environment» baserer seg på hvordan prosjektet kan påvirke den kjemiske, geologiske, fysiske, og biologiske kvaliteten på det marine økosystemet, hav- og sjøområdene, luftrommet over disse, og havbunnen og undergrunnen.^{(30) Se nærmere om dette i punkt 2.1 over}

Frasen «serious harm» finnes også i UNCLOS artikkel 290(1), som gir domstoler og tribunaler myndighet til å iverksette midlertidige tiltak for å forhindre alvorlig skade på det marine miljø. «Serious harm» er her forstått som en mindre streng standard enn ICJs «irreparable harm».^{(31) se Treves (2017) s. 1872, som viser til at dette antydes i M/V “Louisa” case, avsnitt 71-77} Adgangen til å iverksette midlertidig tiltak for å forhindre alvorlig skade har blitt reist for ITLOS ved flere anledninger, men det har aldri alene ført fram.^{(32) MOX plant case; Land Reclamation Case; M/V Louisa Case} I Ireland v. United Kingdom (MOX plant case) konkluderer voldgiftsretten med at Irland ikke har bevist at skaden oppfyller «this threshold test»^{(33) MOX Plant Case (Ireland v. United Kingdom), avsnitt 55}. Dette virker særlig å basere seg på at partene aksepterte at nivået av utslipp ikke var av «significant magnitude»^{(34) Ibid. avsnitt 54}. Dette tilsier at «serious harm» etter 162(2)(x) heller ikke trenger å bety irreversible konsekvenser, og at omfanget er av stor betydning for vurderingen.

I utkast til standard og retningslinjer for konsekvensutredningene har LTC kommet med grundige føringer for hvordan fastsette betydningen av miljøkonsekvenser, herunder hva som utgjør «major», «moderate» og «minor effects».^{(35) Draft standard and guidelines for the environmental impact assessment process s. 16-18} Ettersom «serious harm» blant annet er definert med henvisning til ISAs egne og internasjonale retningslinjer og standarder, slik det følger av definisjonen i Koden, vil disse dokumentene kunne være relevante ved vurderingen av Rådets plikt etter artikkel 162(2)(x). Dette gjelder selv om retningslinjene formelt retter seg mot rettighetshavers krav til innholdet i søknaden. Det er likevel verdt å merke seg at dette er et utkast, og dermed ikke vedtatt ennå. Samtidig er utkastet basert på internasjonale og nasjonale standarder til konsekvensutredninger, og slike internasjonale standarder har også betydning for når det foreligger «serious harm», i henhold til Koden: «(…) on the basis of internationally recognized standards and practices (…)»^{(36) Regulations on Explorations of Nodules, Sulphides og Ferromanganese Crusts regulation 1(3)(f) og Draft Exploitation Regulations s. 117}. Utkastet får derfor betydning allerede før det er vedtatt, ved at det gir uttrykk for internasjonale standarder.

Et skadepotensial, i sin vide forstand, vil kunne knytte seg til flere elementer enn miljø, herunder juridiske, økonomiske og sosiologiske.^{(37) Draft standard and guidelines for the environmental impact assessment process nr. 65} I henhold til artikkel 162(2)(x) er det kun miljømessige faktorer som spiller inn på om det foreligger «serious harm», ettersom bestemmelsen kun omfatter det marine miljø. Den miljømessige signifikansen av en effekt bestemmes av (a) omfanget (eng. «magnitude»), og (b) viktigheten/sensitiviteten til området som påvirkes.^{(38) Ibid. nr. 74 og 67} Hva som utgjør «serious harm» avgjøres dermed basert på en vurdering av omfanget og området, og disse er relative til hverandre.

Omfanget av en skade avgjøres ut ifra hvilken endring skaden får sammenlignet med før den menneskelige aktiviteten fant sted. Endringen kan knytte seg til geografisk område, varighet, hyppighet, habitater påvirket, og mulighet for å reversere effektene.^{(39) Draft standard and guidelines for the environmental impact assessment process nr. 68 s. 28} I vurderingen av omfanget av skaden må det også tas hensyn til den samlede belastningen, og legges til grunn en økosystemtilnærming.^{(40) Ibid.} Et eksempel på et stort omfang er der en aktivitet fører til total utslettelse eller substansiell endring i nøkkeldeler slik at områdets karakter/komposisjon vil bli fundamentalt endret.^{(41) Ibid.} Ifølge retningslinjene regnes en virkning på naturen som «major significance» dersom (i) den rammer en hel art, bestand eller økologisk samfunn, og/eller (ii) fører til at naturlig rekruttering ikke kan gjenopprette nivåene innenfor flere generasjoner, eller (ii) dersom habitatets struktur og funksjon endres vesentlig over tid eller irreversibelt, slik at det mister evnen til å opprettholde økologisk balanse og artsmangfold.^{(42) Draft standard and guidelines for the environmental impact assessment process nr. 79}

Ettersom «serious harm» som sagt baserer seg på internasjonale standarder, er det også relevant å se hen til FAOs identifikasjonsmarkører for hva som utgjør «significants adverse impact» av bunntråling (eng. deep-sea fisheries) i det internasjonale havområdet. Dette gjelder særlig fordi bunnfiske i dyphavet har flere faktiske likhetstrekk med havbunnsmineralvirksomhet, når det gjelder hvilke miljømessige konsekvenser som kan oppstå.^{(43) Moland (2024) s 198} Hva som utgjør en «significant adverse impact» i henhold til FAO er de påvirkninger som ødelegger økosystemers mulighet til reproduksjon, langtids produktivitetsraten, og som mer enn midlertidig fører til omfattende tap av artsmangfold, habitat eller naturtyper.^{(44)The FAO International Guidelines for the Management of Deep-sea Fisheries in the High Seas.} I vurderingen skal det tas hensyn til hvilken påvirkning aktiviteten har isolert sett, i kombinasjon med andre aktiviteter, og hvilken samlet belastning den gir. I henhold til FAO-kriteriene regnes en påvirkning som midlertidige dersom den varer mindre enn 5–20 år.^{(45) FAO (2009) s. 5} Dersom et område forstyrres gjentatte ganger, regnes påvirkningen som mer enn midlertidig hvis det ikke rekker å komme seg før neste påvirkning skjer.

Det neste spørsmålet er hva som bestemmer sensitiviteten/viktigheten til området påvirket. Et området med høy sensitivitet er ifølge utkastet områder som innehar en art/habitat/samfunn av internasjonal eller nasjonal viktighet, eller som i liten grad håndterer endring. Det vil si at den lett endres fundamentalt. I vurderingen av viktigheten av området har utkastet oppstilt eksempler på enkelte spørsmål som kan være relevante: Har det berørte området høy betydning eller verdi for sitt biologiske mangfold? Gir det berørte området viktige økosystemtjenester? Er det berørte området sensitivt for de konsekvensene prosjektet vil føre med seg? Er det et høyt nivå av eksisterende påvirkning eller sannsynlige fremtidige press som kan føre til kumulative effekter?^{(46) Draft standard and guidelines for the environmental impact assessment process s. 26}

Oppsummert har Rådet en plikt til å avvise en søknad om havbunnsmineralvirksomhet der omfattende bevis indikerer at det er en reell mulighet for at aktiviteten vil føre til en signifikant skadelig endring i det marine miljø i lys av sårbarheten til området påvirket. Eksempel på en signifikant endring er der en art, naturtype eller samfunnstype vesentlig reduseres på mer enn midlertidig basis. Eller der en hel bestand eller et økologisk samfunn rammes av skadelige effekter. Selv om «serious» indikerer en høy skadeterskel, trenger ikke skaden å være irreversibel. Det er tilstrekkelig at endringen er alvorlig, det vil si en merkbart forverret miljøtilstanden utover normalvariasjoner. Det betyr at «serious harm» ikke alltid betyr total utslettelse av arter eller habitater, men at langvarig svekkelse også kan være nok til at aktiviteten må nektes etter artikkel 162(2)(x). I praksis vil det innebære at hvis konsekvensutredningen eller andre pålitelige kilder indikerer at det er en reell fare for at aktiviteten vil påføre varig, omfattende eller irreversibel skade på et sårbart havbunnsmiljø, skal Rådet avslå søknaden, uavhengig av eventuelle motstående interesser.

Et annet sentralt spørsmål er om Rådet etter artikkel 162(2)(x) har adgang til å godkjenne en utvinningstillatelse uten å forsikre seg om at det ikke foreligger risiko for alvorlig miljøskade. Bestemmelsen forutsetter at det må foreligge «substantial evidence» om en alvorlig skade for at plikten gjør seg gjeldende. Den pålegger altså ikke Rådet eksplisitt å avvente virksomhet i situasjoner preget av kunnskapsmangel om en aktivitet vil kunne føre til alvorlig skade på det marine miljø. Dette reiser spørsmålet om hvor bevisbyrden egentlig ligger: Skal det kreves at ISA selv må bevise at det ikke foreligger risiko for alvorlig skade? Eller ligger ansvaret hos søkeren for å dokumentere at miljøkonsekvensene er akseptable?

I henhold til utkastet til utvinningsregelverket er det søkeren som har bevisbyrden for å vise at risikoen for miljøpåvirkning er akseptabel, og at nødvendige tiltak for å forebygge og håndtere skade er på plass.^{(47) Gjerde/Jaeckel (2017) s. 5} I forlengelsen av dette innebærer det at ISA, som ansvarlig for å sikre etterlevelse av konvensjonen, ikke bør godkjenne utvinning før den har tilstrekkelig kapasitet til å overvåke og kontrollere miljøpåvirkningene i tråd med egne reguleringer.^{(48) Ibid.} Det er derimot uklart om ISA må bevise at det ikke foreligger en fare for alvorlig skade. Due-diligence forpliktelsen pålegger imidlertid ISA å håndtere en risiko for irreversibel eller alvorlig skade hvis den er plausibel. Dersom det ikke foreligger substansielle bevis slik 162(2)(x) krever, er dermed Rådet forpliktet til å håndtere risikoen på en adekvat måte.^{(49) Se punkt 3.4.1 om UNCLOS art. 145 og Responsibilities and obligations of states with respect to activities in the area avsnitt 131}