4.5 Operativ ledelse i to typetilfeller
I dette kapittelet skal jeg drøfte to eksempler fra rettspraksis hvor formålet er å teste ut hvordan operativ ledelse slår ut på typetilfellene. I motsetning til Baltic Cable inneholder ikke disse eksemplene et sammensatt aktørbilde, og det viser at problemstillingen om ansvarssubjekt ikke behøver å knytte seg til en oppsplittet rederivirksomhet. Samtidig vil den operative ledelse fortsatt være avgjørende for hvem som er reder. Dessuten kan slutningene fra eksemplene ha overføringsverdi til et tvilstilfelle med et mer sammensatt aktørbilde.
Det første eksempelet er sak LA-2000-1100. Saken gjaldt krav om erstatning for tapet av en lekter som totalhavarerte under sleping. Slepebåtvirksomheten utgjorde altså rederivirksomheten i denne saken. I dommen vurderer retten både hvorvidt en privatperson var ansvarlig for tapet av lekteren på kontraktsrettslig grunnlag, og hvorvidt privatpersonen var ansvarlig som reder etter sjøloven § 233 (rederansvaret). Retten konkluderte med privatpersonen var ansvarlig på kontraktsrettslig grunnlag. I vår sammenheng er det vurderingen utenfor kontrakt som er av interesse.
Bakgrunnen for spørsmålet om ansvarssubjektet i sjøloven § 233 var at en privatperson i en årrekke hadde utført slepeoppdrag gjennom et personlig firma. Slepebåten var altså registrert på privatpersonen. Privatpersonen opprettet senere et aksjeselskap, men ble stående som registrert eier av slepebåten i skipsregisteret. Likevel var det aksjeselskapet som fortsatte virksomheten med slepebåten uten at det forelå en avtale mellom eieren og aksjeselskapet. Saken er i så måte illustrerende for hvordan manglende skriftlige avtaler i virksomheten kan gjøre ansvarssubjektet uklart.
Lagmannsretten måtte altså ta stilling til om privatpersonen kunne holdes ansvarlig som slepebåtens reder i sjøloven § 233 (dagens § 151). Lagmannsretten kom til at privatpersonen var formell og reell eier av skipet, men at sjøloven trakk opp et skille mellom eier og reder. Dersom «eieren eksempelvis leier bort sitt skip mot et vederlag som er uavhengig av utgifter og inntekter på leietagerens hånd, vil leietageren etter teorien måtte anses som reder. En står da overfor et «bare boat-certeparti […].»
I den konkrete vurderingen kom retten til at privatpersonen stilte slepebåten til disposisjon for aksjeselskapet, og viste til at aksjeselskapet ansatte og lønnet besetningen, sørget for driften av slepebåten og dekket/oppebar de forbundne utgifter/inntekter. Til gjengjeld betalte aksjeselskapet et vederlag til privatpersonen, som også var eneaksjonær, enestyrer og daglig leder i aksjeselskapet. Vederlaget tilsvarte privatpersonens renter og avdrag på lån sikret med pant i slepebåten. Samlet sett mente lagmannsretten at det forelå en leieavtale mellom privatpersonen og aksjeselskapet. Lagmannsretten konstruerte altså en leieavtale basert på realitetene i virksomheten.
Holdt opp mot det overordnede formålet om å belyse operativ ledelse i tvilstilfeller, ser vi at lagmannsretten ikke benytter begrepet operativ ledelse i vurderingen. Selv om begrepsbruken ikke fullt ut følger Selvigs begrepsbruk, eller det som senere ble lagt til grunn av Högsta domstolen, er det likevel den operative ledelse som i realiteten blir vurdert i dommen. Lagmannsretten la uttrykkelig vekt på at aksjeselskapet ansatte besetningen, selv om de formelle ansettelsesforholdene i utgangspunktet er uten betydning for ansvarssubjektet. Det hadde altså ikke spilt noen rolle om aksjeselskapet bemannet slepebåten gjennom et managementselskap. Kommandomyndigheten ble ikke uttrykkelig omtalt i dommen, men i lys av at aksjeselskapet bemannet og driftet skipet, var det neppe tvil om at aksjeselskapet hadde kommandoen over besetningen og det ytterste ansvaret for skipets nautiske ledelse. På denne måten er saken et uttrykk for den praktiske hovedregelen om at den som bemanner skipet, normalt har kommandomyndighet over besetningen.
Selv om aksjeselskapet var reder i saken er det ikke utelukket at eieren kunne vært reder om kommandomyndigheten fortsatt var hos eieren. Man kunne tenkt seg at kommandomyndigheten fortsatt var hos eieren, særlig i lys av at skipets eier (privatpersonen) også hadde alle sentrale roller i aksjeselskapet. Ved utøvelse av kommandomyndighet kunne man altså stilt spørsmål ved om kommandomyndigheten ble utøvd av skipets eier eller av aksjeselskapet gjennom selskapets representant. I denne sammenheng var det antageligvis avgjørende at den reelle driften av skipet var hos aksjeselskapet, som betalte privatpersonen et vederlag. På denne måten utgjorde funksjonsfordelingen i realiteten et bareboatcerteparti, som lagmannsretten kom til. Derimot kan det ikke utelukkes at det kan oppstå tilfeller der eieren i realiteten har kommandomyndigheten over et skip, men som tilsynelatende disponeres av noen andre. I et slikt tilfelle vil det være vanskelig å komme til at det foreligger et bareboatcerteparti.
Et annet eksempel på at ansvarssubjektet ble satt på spissen, gjelder også et tilfelle hvor bareboatcertepartiet ble sentralt for konklusjonen på ansvarssubjektet. ND 2012. 394 fra Danmarks
Højesteret gjaldt lovligheten av en arrest for å sikre et erstatningskrav for en skade slepebåten Sea Endeavour I hadde påført et kommunalt havneanlegg. Problemstillingen om ansvarssubjekt kom på spissen, fordi partene var uenige om slepebåten var inngått på et tidscerteparti eller bareboatcerteparti. I så måte kan saken være illustrerende for et tilfelle i grenselandet mellom tidsbefraktning og leie, selv om retten ikke nødvendigvis var tvil om realitetene i avtalen.
Retten tok blant annet stilling til om skipets eier (Saga) eller Skåne Entreprenad Service AB (SES) var rederen av skipet. Den kortfattede begrunnelsen lyder som følger:
«Det er ubestridt, at Skåne Entreprenad Service AB (SES) sørgede for at tegne forsikringer for Sea Endeavour I med SES som den forsikrede. Herefter og i øvrigt af de grunde, der er anført af byretten og tiltrådt af landsretten, tiltræder Højesteret, at rederansvaret for skader forårsaget af Sea Endeavour I, jf. sølovens § 151, påhviler SES og ikke Saga Shipping & Trading Corporation Limited.»
Den kortfattede begrunnelsen vektlegger at entreprenøren SES tegnet og dekket seg selv gjennom forsikring. I tillegg gir retten tilslutning til begrunnelsen som ble lagt til grunn av byretten og senere tilsluttet av landsretten.(1) Se BS 183/2008 (Retten i Nykøbing Falster) og B-186-10 (Østre Landsret). I byretten var konteksten for spørsmålet om ansvarssubjekt en vurdering av hvorvidt det forelå en leieavtale, fordi partene var uenige om hvorvidt det forelå et tidscerteparti eller et bareboatcerteparti. Bakgrunnen for uenigheten var at kontrakten var inngått på BIMCOs tidscerteparti BALTIME 1939. Samtidig var det foretatt endringer ved å stryke over deler av avtalen, heriblant klausul 3 «Owners’ Obligations», hvor det blant annet følger at «[t]he Owners shall provide and pay for all provisions and Wages, for insurance of the Vessel, […] and maintain her in a thoroughly efficient state in hull and machinery during service.» I tillegg omtalte partenes mailkorrespondanse avtalen som et bareboatcerteparti. Partene var derimot enige om at entreprenøren hadde ansvaret for å bemanne slepebåten og sørge for forsikringer.
I den konkrete vurderingen la byretten til grunn at «den fulde brugsret» var overdratt fra eieren til entreprenøren i avtalen mellom partene. Byretten mente at det klart nok var partenes hensikt å inngå et bareboatcerteparti gjennom fremlagt mailkorrespondanse og vitneforklaringer, og at det var uten betydning at avtalen var inngått på et tidscerteparti. Avtalevilkårene og realitetene i virksomheten viste at det var entreprenøren som bemannet skipet og tegnet forsikring. Under disse omstendigheter påhvilte rederansvaret entreprenøren.
I likhet med lagmannsrettsdommen (LA-2000-1100) over er momentene i den operative ledelse styrende for ansvarssubjektet i dansk Højesteret, selv om begrepet operativ ledelse ikke benyttes i dommen. Byrettens begrunnelse, som Højesteret gir tilslutning til, legger uttrykkelig vekt på at entreprenøren bemannet skipet. Videre var «den fulde brugsret» overført til entreprenøren. Selv om kommandomyndighet ikke nevnes i denne sammenheng, forutsetter full bruksrett over skipet at kommandoen utøves av entreprenøren. I tillegg må det fremheves at dansk Højesteret uttrykkelig fremhever forsikring i vurderingen av ansvarssubjekt. Det synes altså som at forsikringen utgjør et støttekriterium for den operative ledelse og dermed rederstillingen.
Det kan stilles spørsmål ved om sak LA-2000-1100 fra lagmannsretten og ND 2012 s. 394 fra Danmarks Højesteret egentlig bør kalles tvilstilfeller om ansvarssubjektet all den tid sakene ikke nødvendigvis skapte adskillig tvil om hvem som var reder. Samtidig er nok sakene nettopp en illustrasjon på at det er de faktiske forholdene som kan føre til at rederspørsmålet kommer på spissen. I sakene ser vi blant annet elementer av at det mangler avtaler om fordelingen av funksjoner i virksomheten, eller at funksjonsfordelingen ligger i grenselandet mellom tidsbefraktning og leie. Disse forholdene kan altså gjøre det nødvendig å foreta en nærmere vurdering av hvor den operative ledelse ligger.
Fellestrekket ved sakene er at bemanningen av skipet synes å være sentralt i begge vurderinger uten at kommandomyndigheten eksplisitt blir satt på spissen. Dette er antageligvis et uttrykk for den praktiske hovedregelen om at den som bemanner skipet normalt har kommandomyndigheten over besetningen.(2) Kapittel 4.3.3 og 4.3.4. Et annet fellestrekk ved sakene er at domstolene behandler problemstillingen om ansvarssubjekt i rammen av hvorvidt det er avtalt eller hvorvidt det reelt foreligger et bareboatcerteparti mellom aktørene. Det er sikker rett at en bareboatbefrakter er reder i sjøloven § 151, som også kan være årsaken til at en avtalerettslig leiekonstruksjon er innfallsvinkelen i dommene. Samtidig må det fremheves at spørsmålet om hvorvidt det foreligger en leieavtale er et avtalerettslig spørsmål, i motsetning til et spørsmål om plassering av et ikke-kontraktsrettslig ansvar etter sjøloven § 151. For det formål å identifisere en reder i sjøloven § 151 vil den operative ledelse av virksomheten være det avgjørende kriterium. En avtalerettslig vurdering behøver altså ikke å være styrende for innfallsvinkelen til ansvarssubjektet, selv om det i praksis kan løse rederspørsmålet i § 151.
På den andre siden er det ikke utelukket at det er en sammenheng mellom avtalerettslige tvilstilfeller med hensyn til om det foreligger en leieavtale og den operative ledelse av virksomheten som kriterium i § 151. Falkanger oppstilte et generelt leiebegrep med sikte på å avgrense en tingsrettslig leieavtale mot andre avtaleformer, heriblant tidsbefraktning.(3) Falkanger (1969) s. 50. Selv om leiebegrepet var generelt og leie kan ha ulikt meningsinnhold i ulike relasjoner, ville leiebegrepet sammenfalle i de fleste sammenhenger, se s. 52. I likhet med rederbegrepet i sjøloven § 151 ble den avtalerettslige leiekonstruksjonen betinget av om medkontrahenten hadde besittelsen av og kontrollen over skipet.(4) Falkanger (1969) s. 54–59. Falkanger legger til grunn at kontrollbegrepet er mer hensiktsmessig enn besittel-sesbegrepet. Besittelse og kontroll forutsatte at medkontrahenten hadde den «hele og fulle nautiske ledelse.»(5) Falkanger (1969) s. 150. Da var kommandomyndigheten over kapteinen det sentrale: «Hvem er det som til et gitt tidspunkt har rett til å gi instruksjoner om hvorledes hans arbeide skal utføres?»(6) Falkanger (1969) s. 150. Tilsvarende som plasseringen av deliktsansvaret etter sjøloven § 151, var altså leiebegrepet til syvende og sist betinget av at medkontrahenten hadde kommandomyndigheten. Likevel må det gjøres et forbehold om at kommandomyndigheten ses i kontekst av et avtalerettslig forhold mellom to parter, hvor Falkanger gjennom fortolkning tok sikte på å kartlegge hvem som hadde kommandomyndigheten i avtalen. Når formålet er å identifisere en reder i sjøloven § 151, er det ikke gitt at kommandomyndigheten er hos en av partene som formelt er betegnet som bareboatbortfrakter eller bareboatbefrakter.
Selv om typetilfellene i dette kapittelet utelukkende knytter seg til operativ ledelse i bareboatcertepartier, kan det like fullt oppstå andre tilfeller der det må foretas en nærmere vurdering av den operative ledelse. Et praktisk typetilfelle i dagens rederivirksomhet er at to parter kombinerer et bareboatcerteparti og en managementavtale for teknisk drift og bemanning. På denne måten vil utleieren av skipet (bareboatbortfrakteren) formelt bli et managementselskap for leietakeren (bareboatbefrakteren).(7) Bakgrunnen kan være at partene av skattemessige årsaker ønsker å konstruere en tidsbefraktningsavtale, et forhold jeg ikke går nærmere inn på her. Vanligvis skulle bareboatcertepartiet medføre at leietakeren blir reder og normalt vil en managementavtale være uten betydning for ansvarssubjektet. Samtidig er konstruksjonen spesiell, fordi bemanning og teknisk drift forblir hos utleieren. Dette kan reise spørsmål om avtalene har realitet: Har parten som formelt er betegnet som bareboatbefrakter egentlig kommandomyndigheten? Spørsmålet må til syvende og sist bero på en nærmere vurdering av de faktiske forholdene – uten at de formelle avtaleforholdene er avgjørende.
Fremstillingen så langt har vist at den operative ledelse har vært en effektiv tilnærming til å løse ansvarssubjektet i to typetilfeller fra rettspraksis. I kapittelet under skal jeg på nytt se nærmere på hvordan den operative ledelse egner seg som kriterium i et sammensatt aktørbilde og da i tilknytning til Baltic Cable-saken.